La liberté d’entreprendre trouve sa source dans plusieurs textes normatifs en
premier lieu dans la loi des 2 et 17 mars 1791. L’article 7 de la loi des 2 et 17 mars 1791
dite décret d’Allarde dispose en substance qu’ « il sera libre à toute personne de faire
telle négoce ou d’exercer telle profession art ou métier qu’elle trouvera bon mais elle sera
tenue de ce pourvoir auparavant d’une patente (impôt), d’en acquitter le prix et de se
conformer au règlement de police qui sont ou qui pourront être faits », art 7.
La loi de 1791 est le fondement de la liberté du commerce et de l’industrie, elle est
essentiellement animée par un but fiscal : la création d’un impôt nouveau prélevé sur les
commerçants et les artisans. Cet impôt a perduré jusqu’en 1976 avant d’être remplacé
par un autre : la taxe professionnelle qui elle-même a été supprimée en 2010. Autrement
dit, pour pouvoir créer une exploitation commerciale donc pour pouvoir mettre en oeuvre
la liberté d’entreprendre, il fallait s’acquitter d’un impôt. ( = exemple de liberté
conditionnée au paiement d’une taxe).
La liberté du commerce et de l’industrie prend appui sur deux autres droits, règles
fondamentales contenues dans le Code civil (FAIRE UN SCHÉMA) :
- la première des règles est contenue à l’article 544 du Code civil : il s’agit du droit de
propriété. Derrière l’exercice d’une activité commerciale ou industrielle, il y a des
questionnements relatifs à la propriété.
—> La propriété a 3 ramifications : l’usus (droit d’utiliser, d’user de la chose), l’abusus
(droit d’en disposer et notamment de le détruire) et le fructus (droit d’en percevoir les
fruits notamment d’en percevoir des loyers). Quand une personne a l’usus et le fructus on
dit qu’il est usufruitier (pers cumule usus et le fructus). Quand une personne n’a que le
fructus, elle a la nue propriété.
Il y a donc d’un côté le droit de propriété (art 544) et de l’autre l’autonomie de la
volonté —> 1102/1103. En effet la liberté du commerce et de l’industrie, la propriété
et la force des contrats ((l’idée qu’il n’y est pas de formalisme au contrat vient de
Loysel, « on lie les hommes par les paroles et beu?? par les cornes »)) sont les 3 forces
qui sont mises au service de l’activité économique de l’activité industrielle. Cette loi
des 2 et 17 mars 1791 n’a jamais été abrogée et on a tjrs considéré en droit interne que
sur ce fondement la liberté du commerce et de l’industrie avait au moins valeur de loi
ordinaire (pcqu’il peut exister d’autres lois —> lois organiques qui viennent éclairer sur la
lettre de la disposition constitutionnelles).
!!Volonté = animus (ex : animus decandi = volonté de tuer).
- deuxième fondement légal à la liberté du commerce et de l’industrie : loi d’orientation
du commerce et de l’artisanat du 27 décembre 1973, aussi appelée loi Royer. Elle
est intervenue dans un contexte économique particulier à une période où les centres
commerciaux de grande taille se développaient et faisaient craindre pour le petit
commerçant. Donc le ministre du commerce de l’époque, M. Royer s’était efforcé de
calmer le jeu en recherchant un nouvel équilibre entre les 3 forces, partenaires :
fournisseurs, distributeurs et les acteurs du commerce traditionnel (petits
commerçants, artisans etc). Ce fut l’objet de cette loi qui contient principalement deux
séries de mesures :
1. un régime d’autorisations pour toutes créations ou extensions des grandes surfaces.
2. la répression des pratiques discriminatoires et de la revente à perte.
—> L’Etat pour reprendre la main sur certains secteurs d’activité, pour les réguler a
développé les AAI.
- troisième fondement légal à la liberté du commerce et de l’industrie : ordonnance du
1er décembre 1986 , cf art L410-2 du Code de commerce relatif à la liberté des prix
et de la concurrence.
Il faut bien avoir conscience que la liberté du commerce et par incidence le libre exercice
d’une activité commerciale reposent sur deux libertés : la liberté d’entreprendre tout
d’abord (l’idée est d’autoriser le commerçant ou l’entrepreneur à faire le commerce qu’il
souhaite et à s’établir où il veut mais il décide seul des moyens employés) et d’autre part
la liberté de la concurrence (l’entrepreneur a le droit de faire la concurrence aux autres
acteurs commerciaux et de capter leur clientèle en utilisant des moyens licites, par ex : il
ne peut mettre en oeuvre des règles qui peuvent être qualifiées de parasitisme).
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