Section II Les sources du droit des affaires
Ici on s’appuie sur la hiérarchie des normes théorisée par Hans Kelsen. Selon
cette hiérarchie, toutes les sources sont organisées suivant un système structuré de
forme pyramidale, en vertu de cette théorie chaque norme inférieure tire sa validité de
sa conformité à la norme qui lui est immédiatement supérieure jusqu’à atteindre la
norme fondamentale càd le bloc de constitutionnalité. Décision liberté d’association
1971 : cc a dit que le préambule de la C de 1958 renvoyait au préambule de la C de 1946
qui lui même contenait les PFRLR et le contenu de la DDHC de 1789 (logique de renvois).
S’agissant des sources, il convient de distinguer entre les sources formelles que
l’on pourrait résumer par la hiérarchie des normes et les sources institutionnelles,
pratiques du droit des affaires. Il y a les sources formelles et les sources professionnelles.
§1 Sources formelles
Il convient de distinguer entre les sources nationales et supra nationales (!!
vocation régionale (UE) et vocation internationale (international)).
A) Les sources nationales
Au sommet de la hiérarchie des normes, il y a le bloc de C, certaines libertés
constitutionnelles intéressent directement le droit commercial. Il en est ainsi par exemple
du droit de propriété qui est prévu aux articles 2 et 17 de la DDHC. Il en est ainsi
également du principe d’égalité (art 1er de la DDHC ou encore l’article 6). On peut
mentionner également la liberté d’entreprendre ou encore la liberté contractuelle, le
siège de ces deux libertés est principalement l’article 4 de la DDHC qui dispose « la
liberté consiste à pouvoir faire tout ce qu’il ne nuit pas à autrui ». (Par exemple, pour le
commerçant il peut aller chercher la clientèle mais doit le faire en respectant certaines
règles).
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C’est surtout la jp du cc qui constitue une véritable source du droit commercial et
c’est particulièrement le cas des QPC. Depuis le 1er mars 2010, la C peut autoriser
n’importe quel citoyen au cours d’un procès à remettre en cause la validité d’une loi dès
lors qu’elle se trouve en contrariété avec un principe posé par la C, ainsi par application
de l’article 61-1 de la C, lorsqu’à l’occasion d’une instance en cours, devant une
juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés
que la C garantie, le cc peut être saisi sur renvoi du CE ou de la Cour de cassation. Le
cas échéant, la disposition législative est par principe écartée non seulement de l’affaire
en cours mais également pour l’ensemble des autres litiges de même nature, on parle
d’effet erga omnes (opposé à inter partes).
On peut citer par ex la QPC relative à la saisine d’office du tribunal de commerce
en cas d’ouverture d’une procédure collective (redressement et liquidation judiciaire).
L’article L631-5 du Code de commerce prévoyait pour le tribunal de commerce la
possibilité d’ouvrir une procédure de redressement judiciaire. Cette disposition était très
critiquée car on considérait qu’elle portait atteinte au principe d’impartialité et
d’indépendance des magistrats (6§1 CESDH —> procès équitable). En effet puisque ces
magistrats avaient décidé d’ouvrir la procédure collective, ils avaient agit un peu comme
une partie au procès et après il semblait choquant comme ils avaient lancé la procédure
qu’ils puissent se prononcer sur celle-ci, c’est pourquoi le cc (sages de la rue
Montpensier) a déclaré contraire à la C l’article L631-5 dans une décision QPC en date
du 7 décembre 2012. Par la suite, l’ordonnance du 12 mars 2014 portant réforme de la
prévention des difficultés des E abroge toutes les dispositions relatives à la saisine
d’office du tribunal de commerce.
L’article 34 de la C prévoit par principe que seule la loi détermine les principes
fondamentaux des obligations civiles et commerciales et les règles concernant les
garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques au
premier rang desquelles figure la liberté du commerce et de l’industrie.
Il est également possible de légiférer par voie d’ordonnance (art 38). Les
caractères de la ratification par ordonnance : le Parlement, habilité à faire la loi, va donner
pour un moment son pouvoir de manière limitée —> le pouvoir conféré par voie
d’ordonnance, de légiférer est bien un pouvoir qui est limité. Cette limitation peut être
matérielle (sur un domaine particulier), temporelle (pendant un temps) et elle peut même
être géographique. On peut mentionner par exemple que les premières lois prises dans le
champ de la propriété intellectuelle ont été prises par ce biais, ce mécanisme.
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Désormais, la majorité des lois qui intéressent le droit commercial et plus
largement le droit des affaires, sont généralement intégrées dans le Code de commerce
mais aussi dans d’autres codes.
Par exemple : le Code de la propriété intellectuelle pour les marques, brevets, dessins et
modèles ou encore le Code monétaire et financier pour tous les instruments de paiement
ou encore pour le chèque.
En dessous de la loi, il y a le règlement dont le domaine est fixé à l’article 37.
Bien souvent le règlement vient préciser, concrétiser, matérialiser les exigences posées
par la loi pcq la loi doit avoir un certain degré de généralité (générale et abstraite). On peut
mentionner par exemple le décret du 29 mars 1967 qui complète et précise la loi du 24
juillet 1966 sur les sociétés commerciales.
En dessous des règlements, d’autres normes ont une importance, ce sont les
arrêtés notamment municipaux, ministériels, préfectoraux… qui viennent préciser dans
une zone géographique déterminée les modalités de mise en oeuvre de telle ou telle
disposition commerciale. Il y a aussi les réponses ministérielles et les
recommandations, il s’agit des actes de droit souple ou encore des actes de soft law.
Ce sont des actes qui sont généralement émis par la pratique et ont une certaine forme
d’application parce qu’ils sont très concrets.
Parmi les sources il y a un thème lié à la jp (l’ensemble des décisions données par
les juridictions sur une problématique donnée). ((Quand le juge édicte une règle qui n’est
pas encore codifiée = jurislateur)). Le juge en matière commerciale joue un rôle premier,
il est une source du droit des affaires et par exemple la chambre commerciale financière
et économique de la Cour de cassation est à l’origine de nombreux mécanismes du droit
commercial et tout particulièrement de la théorie de la concurrence déloyale et du
parasitisme qui a pour fondement le droit commun de la responsabilité.
A côté de la jp, il y a la doctrine. Pardessus est considéré comme le premier
auteur doctrinal du droit commercial. ll a surtout été le premier à publier son cours en
1814. Il a surtout promu une idée novatrice à l’époque car il considérait que le droit
commercial était une branche autonome par rapport au droit civil et cette pensée
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originale d’autonomie fut prolongée par d’autres auteurs et notamment par Delamarre et
Poitevin.
Par après Lyon-Caen et Renault font paraitre en 1898 le premier grand traité de
droit commercial avec l’idée suivant laquelle le droit commercial est un droit spécial par
rapport au droit commun.
Quelle différence entre un droit autonome et droit spécial ?
—> Le droit spécial est un droit qui s’exprime (thèse : l’interprétation stricte des textes
exceptionnels 1933), s’applique en fonction des particularités du texte qui le prévoit.
Toutes les fois que ce texte qui le prévoit est silencieux ou obscur, on revient à
l’application du droit commun (Un droit autonome ne repose sur aucun texte pour
exister).
D’autres auteurs vont faire autorité au XXème siècle et tout particulièrement le
doyen Ripert qui a publié un ouvrage en droit commercial en 1947.
En dessous de la doctrine, il y a les usages du droit ou les coutumes. Valider un
usage par une chambre commerciale —> parere.
Les usages de droit ou les coutumes, ce sont des pratiques ou des
comportements commerciaux qui sont communément adoptés dans un milieu
professionnel déterminé. La répétition de ces pratiques en fait des usages, c’est la
répétition qui en fait des usages donc need caractère répété. L’avantage de l’usage
c’est qu’il est doté d’une certaine souplesse et peut donc facilement évoluer avec le
temps. Les usages font parti des sources du droit et ils présentent un avantage
procédural pour les praticiens, c’est que l’usage de droit n’a pas à être prouvé par celui
qui l’invoque, c’est à la partie qui le conteste d’en rapporter la preuve. Nombreux sont les
exemples d’usages de droit en matière commerciale, la plus célèbre est peut-être la
présomption de solidarité passive entre co débiteurs d’une obligation commerciale. En
matière civile, la solidarité ne se présume pas pour les obligations (art 1310 du Code civil
qui dispose que « la solidarité est légale ou conventionnelle, elle ne se présume pas ») —>
cet usage va contre la loi donc c’est un usage contra legem (qui va dans le sens de la loi
= praeter legem).
A côté des usages de droit ou coutumes, il y a les usages conventionnels.
L’usage conventionnel est parfois appelé usage de fait. L’usage de droit tire sa force de
sa reconnaissance par les textes, l’usage de fait tire sa force de la volonté présumée
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des parties à un contrat càd que dans le silence du contrat, les parties sont censées
avoir accepté l’usage et sont censées avoir accepté de s’y référer.
Comme il s’agit d’un fait juridique, sa preuve se fait par tous moyens, on parle de
système de preuve libre mais l’usage conventionnel peut être prouvé au moyen d’une
preuve pré constituée par un acte que l’on appelle « parere » càd un document officiel
délivré par un organisme et tout particulièrement par une chambre de commerce et
d’industrie ou encore par un syndicat professionnel. Comme il s’agit d’un fait, par
principe la Cour de cassation opère un contrôle limité càd elle opère un contrôle de la
qualification juridique. Les exemples sont nombreux en jp, on peut par ex mentionner un
arrêt de la Cour de cassation, 3ème chambre civile du 26 mars 2013 dans lequel la Cour
considère, valide l’usage dans le domaine de la grande distribution qui impose aux
locataires d’un local commercial la prise en charge de l’entièreté de la taxe foncière. (PAS
TROP COMPRIS)
Les usages sont nombreux dans le domaine du droit du commerce international et
en ce domaine les usages sont souvent répertoriés, classés par des organismes
internationaux. On peut citer la chambre du commerce international qui siège à Paris et
qui a véritablement codifié les usages internationaux, c’est ce que l’on appelle les
incoterms. Sont répertoriés en leur sein tout à la fois le vocabulaire technique et
l’ensemble des clauses contractuelles utilisées dans des contrats de vente internationale.
Il faut savoir que l’ensemble des règles issues du droit du commerce international sont
regroupées sous une appellation particulière : la lex mercatoria (= loi des marchands).
B) Les sources supra nationales
Parmi les sources supra nationales, outre la lex mercatoria, il y a deux autres types
de sources. D’une part les traités internationaux et d’autre part le DUE.
1- Les sources supra nationales à vocation internationale
S’agissant des traités internationaux, on les regroupe en 3 catégories :
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La première catégorie comprend les traités internationaux qui respectent les
droits nationaux, ils ont une fonction de pure coordination entre les droits nationaux.
Par exemple, lorsqu’un produit fabriqué dans un Etat cause un dommage à une personne
établie dans un autre Etat, la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 nous informe sur
quelle loi nationale doit être appliquée.
La deuxième catégorie est constituée des traités qui posent certaines règles
matérielles unifiées, là on va un peu plus loin que la simple coordination car on pose
des règles communes. On peut citer la Convention de Viennes du 11 avril 1980 qui pose
des règles matérielles, uniformes applicables aux contrats de vente internationale de
marchandises. ((La Convention de La Haye dit qu’on va appliquer tel droit mais il va falloir
aller trouver des solutions dans le droit all, ici, on dit que c’est telle règle qui s’applique —
> on uniformise la matière)).
La troisième catégorie comprend les traités qui mettent en place des organes
permanents qui par la suite vont générer leurs propres règles. On peut mentionner
par exemple la Convention de Stockholm du 14 juillet 1967 qui créer l’organisation
mondiale de la propriété intellectuelle (l’OMPI).
2- Les sources supra nationales à vocation régionale (UE)
Il y a ensuite le DUE, on va l’utiliser de nombreuses fois car il est l’une des
sources principales du droit des affaires. Il a tout à la fois un rôle impératif et un rôle
supplétif. Il a tout d’abord un rôle impératif car il tend à harmoniser et à rapprocher les
droits des Etats membres et tout particulièrement il tend à rapprocher et harmoniser
certains pans des législations commerciales. Les articles du TFUE et les règlements
s’intègrent directement dans les droits nationaux avec une autorité supérieure aux lois
nationales.
D’un point de vue historique, le premier des traités européens fut signé à Paris le
18 avril 1951, il instituait la CECA. Il engageait la France, l’Italie, l’Allemagne et le Benelux
(= Belgique, Pays-Bas, Luxembourg).
Le 25 mars 1957 étaient signés entre les mêmes les deux traités de Rome
instituant la CEE et la communauté européenne à énergie atomique (CEA).
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Le 7 février 1992 était signé à Maastricht le TUE. L’UE a englobé les
communautés économiques précitées dans un ensemble plus large comportant deux
autres piliers à savoir une politique étrangère de sécurité commune (PESC) et une
coopération dans le domaine de la justice et des affaires intérieures. Surtout, le traité de
Maastricht a mis en place une union économique et monétaire conduisant à l’adoption
d’une monnaie unique qui s’est substituée entièrement aux monnaies nationales le 1er
janvier 2002.
29/01
Un projet de traité établissant une C pour l’Europe fut rejeté par la Fr par le
référendum du 29 mai 2005. Le gouv fr n’en a pas tenu compte et a lancé l’idée d’un
traité simplifié constituant une alternative au projet de C. C’est sur ce fondement qu’a été
signé le Traité de Lisbonne le 13 décembre 2007. Il est entré en vigueur le 1er décembre
2009. C’est à partir de cette date que l’on peut parler d’Union européenne (UE) et non
plus de communauté européenne (CE). L’UE est fondée sur deux traités, le TUE et le
TFUE. L’Union a deux grands objectifs :
• création d’un marché intérieur regroupant les économies des 28 EM conçu comme un
espace affranchi de frontières, la réalisation du marché intérieur est la résultant de 4
libertés :
- la LCM avec notamment la surpression de tous les droits de douane et des obstacles
tarifaires aux échanges
- la liberté de circulation des capitaux caractérisée par la suppression du contrôle des
changes (activités canbières)
- liberté de circulation des personnes et des E à l’intérieur de la communauté et libre
prestation de service qui est un corollaire
- libre concurrence
• mise en place de politique commune et notamment d’une politique commerciale
commune qui concerne le commerce entre l’Union et les pays tiers à l’Union. Il y a aussi
une politique commune dans les domaines qui touchent au droit des affaires.
Par exemple : mise en place d’une politique commune en droit de la consommation tout
particulièrement pour protéger le consommateur —> on uniformise. De manière indirecte,
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outre le droit de la consommation, il y a aussi une politique commune en matière
environnementale —> Comment le droit de l’environnement peut impacter le droit
commercial ? Taxes, activités qui touchent à l’environnement…
Pour atteindre ces deux objectifs l’UE utilise plusieurs procédés : à côté des traités
il y a le droit dérivé : directive —> mesure de transposition, l’Etat est libre dans les
formes et moyens pour transposer / règlement directement applicable. Le droit dérivé
comporte des règlements qui sont directement applicables au sein des EM et les
directives qui lient les EM quant aux résultats à atteindre mais leur laissent le choix des
formes et des moyens employés.
Il existe aussi à côté de ce droit dérivé un ensemble de normes informelles que l’on
appelle aussi des normes de soft law ou de droit souple. Ce sont des normes qui n’ont
aucune force obligatoire mais qui sont bien souvent suivies par un secteur particulier. Il
s’agit par exemple des recommandations, guides de bonne pratique ou encore des livres
blancs. Soft law —> normes que l’on prend en considération qui ne sont pas émises par
des personnes habilitées.
((Paradoxe de la connexion = moins une norme est élevée dans la hiérarchie, moins elle
est abstraite et + on sait ce qu’elle va impliquer —> elle va être facilement applicable)).
La CJUE joue un rôle premier dans les sources européennes du droit des affaires
notamment au moyen du renvoi préjudiciel en interprétation selon lequel toute juridiction
d’un EM peut demander à la Cour d’interpréter une disposition du DUE lorsqu’elle estime
que cette disposition est indispensable à la résolution du litige et même lorsque la
question d’interprétation est soulevée dev la Cour cas ou le CE, ils sont tenus de saisir la
CJUE. L’interprétation donnée par la CJUE s’impose à la juridiction, art 267 du TFUE.
§2 Les sources professionnelles, institutionnelles du droit des
affaires
Il s’agit en premier lieu des chambres de commerce et d’industrie à la suite de
l’abolition des corporations, pdt les corporations (loi le Chapelier A CONNAÎTRE). Il a
fallut attendre une loi du 9 avril 1998 pour que soit redonnée vie aux chambres de
commerce et d’industrie. Leur mode de fonctionnement a été profondément reconsidéré
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par une loi du 23 juillet 2010 et par un décret du 1er décembre 2010. Cette réforme est
intégrée dans le Code de commerce et figure désormais aux articles L711-1 et suivants
du Code de commerce. Les chambres de commerce et d’industrie sont des
établissements publics structurés sous forme pyramidale (càd qu’il existe des
chambres territoriales rattachées à une chambre régionale et au sommet on trouve
l’Assemblée des chambres françaises d’industrie et du commerce). Ces chambres sont
composées de commerçants et de chefs d’E élus pour une durée de 5 ans par
catégories professionnelles, par ex : activité commerciale, act de service, act
industrielle… il y a mm un bureau avec une secrétaire, trésorier etc.
D’une manière générale les chambres « doivent contribuer au développement
économique, à l’attractivité de l’aménagement du territoire ainsi qu’au soutien des E et
des associations. Elles ont en charge la représentation des intérêts du commerce, de
l’industrie et des services auprès des pouvoirs publics et des acteurs locaux. », art
L711-2.
Outre des fonctions représentatives, elles ont d’autres missions, elles sont par ex
habilitées à administrer des magasins généraux, des salles de vente publiques, des
aéroports ou encore des ports maritimes. Elles tiennent et gèrent les centres de formalité
des E (CFE).
Il s’agit en second lieu des acteurs professionnels : les syndicats. Quand on parle
de syndicats il faut distinguer ceux du patronat et ceux des salariés. Leur existence
résulte de la loi du 21 mars 1884 qui institue le principe de la liberté syndicale.
!! Liberté implique —> la liberté de, de ne pas et de ne plus (ex : liberté de syndiquer, de
ne plus syndiquer et de ne pas syndiquer).
Il s’agit ici du syndicalisme patronale et non salariale. Les deux plus importantes
organisations syndicales sont le mouvement des E de France (MDEF) et la
confédération des petites et moyennes E (PME). Les syndicats professionnels
contribuent à l’élaboration d’un véritable droit concret de l’E par l’élaboration de
conditions générales et / ou de contrats types dans différents secteurs d’activité liés au
droit des affaires. Dans la mesure où ces contrats sont établis dans l’intérêt des
professionnels, le législateur a mis en place des gardes fous, des mécanismes de
rééquilibrage pour éviter que ces syndicats n’établissent des contrats trop léonins. Le
législateur a développé ainsi la technique des clauses abusives et bien souvent ce
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contrepoids est effectué en utilisant le droit de la consommation. Les syndicats
professionnels à côté de cela ont également pleine compétence pour délivrer des
documents permettants d’attester de certains usages locaux (pareres). En effet les
syndicats pro ont la faculté de délivrer des pareres pour démontrer l’existence d’usages
commerciaux locaux.
Enfin les syndicats ont également capacité pour agir en justice (ester) devant toute
juridiction pour exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits qui
portent un préjudice directe ou indirecte à l’intérêt collectif de la profession qu’il
règlemente, art 2131-3 du Code du travail.
Le droit des affaires est soumis de manière constante à des besoins de réactivité et
de pragmatisme et les organismes pro contribuent à la poursuite de ces objectifs. On
peut par exemple mentionner la chambre commerciale internationale de Paris dont l’une
des missions est d’unifier les relations commerciales. Elle a notamment dressé les
incoterms dont la définition fait foi en cas de différend portant sur le sens d’une clause ou
un terme dans un contrat du commerce international. Dans ces organismes
professionnels il existe des organismes de certification des pratiques commerciales au
premier rang desquels figure l’AFNOR (agence française de normalisation).
((Quand on cherche le sens d’une thèse —> interprétation téléologique)).
Ici on s’appuie sur la hiérarchie des normes théorisée par Hans Kelsen. Selon
cette hiérarchie, toutes les sources sont organisées suivant un système structuré de
forme pyramidale, en vertu de cette théorie chaque norme inférieure tire sa validité de
sa conformité à la norme qui lui est immédiatement supérieure jusqu’à atteindre la
norme fondamentale càd le bloc de constitutionnalité. Décision liberté d’association
1971 : cc a dit que le préambule de la C de 1958 renvoyait au préambule de la C de 1946
qui lui même contenait les PFRLR et le contenu de la DDHC de 1789 (logique de renvois).
S’agissant des sources, il convient de distinguer entre les sources formelles que
l’on pourrait résumer par la hiérarchie des normes et les sources institutionnelles,
pratiques du droit des affaires. Il y a les sources formelles et les sources professionnelles.
§1 Sources formelles
Il convient de distinguer entre les sources nationales et supra nationales (!!
vocation régionale (UE) et vocation internationale (international)).
A) Les sources nationales
Au sommet de la hiérarchie des normes, il y a le bloc de C, certaines libertés
constitutionnelles intéressent directement le droit commercial. Il en est ainsi par exemple
du droit de propriété qui est prévu aux articles 2 et 17 de la DDHC. Il en est ainsi
également du principe d’égalité (art 1er de la DDHC ou encore l’article 6). On peut
mentionner également la liberté d’entreprendre ou encore la liberté contractuelle, le
siège de ces deux libertés est principalement l’article 4 de la DDHC qui dispose « la
liberté consiste à pouvoir faire tout ce qu’il ne nuit pas à autrui ». (Par exemple, pour le
commerçant il peut aller chercher la clientèle mais doit le faire en respectant certaines
règles).
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C’est surtout la jp du cc qui constitue une véritable source du droit commercial et
c’est particulièrement le cas des QPC. Depuis le 1er mars 2010, la C peut autoriser
n’importe quel citoyen au cours d’un procès à remettre en cause la validité d’une loi dès
lors qu’elle se trouve en contrariété avec un principe posé par la C, ainsi par application
de l’article 61-1 de la C, lorsqu’à l’occasion d’une instance en cours, devant une
juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés
que la C garantie, le cc peut être saisi sur renvoi du CE ou de la Cour de cassation. Le
cas échéant, la disposition législative est par principe écartée non seulement de l’affaire
en cours mais également pour l’ensemble des autres litiges de même nature, on parle
d’effet erga omnes (opposé à inter partes).
On peut citer par ex la QPC relative à la saisine d’office du tribunal de commerce
en cas d’ouverture d’une procédure collective (redressement et liquidation judiciaire).
L’article L631-5 du Code de commerce prévoyait pour le tribunal de commerce la
possibilité d’ouvrir une procédure de redressement judiciaire. Cette disposition était très
critiquée car on considérait qu’elle portait atteinte au principe d’impartialité et
d’indépendance des magistrats (6§1 CESDH —> procès équitable). En effet puisque ces
magistrats avaient décidé d’ouvrir la procédure collective, ils avaient agit un peu comme
une partie au procès et après il semblait choquant comme ils avaient lancé la procédure
qu’ils puissent se prononcer sur celle-ci, c’est pourquoi le cc (sages de la rue
Montpensier) a déclaré contraire à la C l’article L631-5 dans une décision QPC en date
du 7 décembre 2012. Par la suite, l’ordonnance du 12 mars 2014 portant réforme de la
prévention des difficultés des E abroge toutes les dispositions relatives à la saisine
d’office du tribunal de commerce.
L’article 34 de la C prévoit par principe que seule la loi détermine les principes
fondamentaux des obligations civiles et commerciales et les règles concernant les
garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques au
premier rang desquelles figure la liberté du commerce et de l’industrie.
Il est également possible de légiférer par voie d’ordonnance (art 38). Les
caractères de la ratification par ordonnance : le Parlement, habilité à faire la loi, va donner
pour un moment son pouvoir de manière limitée —> le pouvoir conféré par voie
d’ordonnance, de légiférer est bien un pouvoir qui est limité. Cette limitation peut être
matérielle (sur un domaine particulier), temporelle (pendant un temps) et elle peut même
être géographique. On peut mentionner par exemple que les premières lois prises dans le
champ de la propriété intellectuelle ont été prises par ce biais, ce mécanisme.
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Désormais, la majorité des lois qui intéressent le droit commercial et plus
largement le droit des affaires, sont généralement intégrées dans le Code de commerce
mais aussi dans d’autres codes.
Par exemple : le Code de la propriété intellectuelle pour les marques, brevets, dessins et
modèles ou encore le Code monétaire et financier pour tous les instruments de paiement
ou encore pour le chèque.
En dessous de la loi, il y a le règlement dont le domaine est fixé à l’article 37.
Bien souvent le règlement vient préciser, concrétiser, matérialiser les exigences posées
par la loi pcq la loi doit avoir un certain degré de généralité (générale et abstraite). On peut
mentionner par exemple le décret du 29 mars 1967 qui complète et précise la loi du 24
juillet 1966 sur les sociétés commerciales.
En dessous des règlements, d’autres normes ont une importance, ce sont les
arrêtés notamment municipaux, ministériels, préfectoraux… qui viennent préciser dans
une zone géographique déterminée les modalités de mise en oeuvre de telle ou telle
disposition commerciale. Il y a aussi les réponses ministérielles et les
recommandations, il s’agit des actes de droit souple ou encore des actes de soft law.
Ce sont des actes qui sont généralement émis par la pratique et ont une certaine forme
d’application parce qu’ils sont très concrets.
Parmi les sources il y a un thème lié à la jp (l’ensemble des décisions données par
les juridictions sur une problématique donnée). ((Quand le juge édicte une règle qui n’est
pas encore codifiée = jurislateur)). Le juge en matière commerciale joue un rôle premier,
il est une source du droit des affaires et par exemple la chambre commerciale financière
et économique de la Cour de cassation est à l’origine de nombreux mécanismes du droit
commercial et tout particulièrement de la théorie de la concurrence déloyale et du
parasitisme qui a pour fondement le droit commun de la responsabilité.
A côté de la jp, il y a la doctrine. Pardessus est considéré comme le premier
auteur doctrinal du droit commercial. ll a surtout été le premier à publier son cours en
1814. Il a surtout promu une idée novatrice à l’époque car il considérait que le droit
commercial était une branche autonome par rapport au droit civil et cette pensée
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originale d’autonomie fut prolongée par d’autres auteurs et notamment par Delamarre et
Poitevin.
Par après Lyon-Caen et Renault font paraitre en 1898 le premier grand traité de
droit commercial avec l’idée suivant laquelle le droit commercial est un droit spécial par
rapport au droit commun.
Quelle différence entre un droit autonome et droit spécial ?
—> Le droit spécial est un droit qui s’exprime (thèse : l’interprétation stricte des textes
exceptionnels 1933), s’applique en fonction des particularités du texte qui le prévoit.
Toutes les fois que ce texte qui le prévoit est silencieux ou obscur, on revient à
l’application du droit commun (Un droit autonome ne repose sur aucun texte pour
exister).
D’autres auteurs vont faire autorité au XXème siècle et tout particulièrement le
doyen Ripert qui a publié un ouvrage en droit commercial en 1947.
En dessous de la doctrine, il y a les usages du droit ou les coutumes. Valider un
usage par une chambre commerciale —> parere.
Les usages de droit ou les coutumes, ce sont des pratiques ou des
comportements commerciaux qui sont communément adoptés dans un milieu
professionnel déterminé. La répétition de ces pratiques en fait des usages, c’est la
répétition qui en fait des usages donc need caractère répété. L’avantage de l’usage
c’est qu’il est doté d’une certaine souplesse et peut donc facilement évoluer avec le
temps. Les usages font parti des sources du droit et ils présentent un avantage
procédural pour les praticiens, c’est que l’usage de droit n’a pas à être prouvé par celui
qui l’invoque, c’est à la partie qui le conteste d’en rapporter la preuve. Nombreux sont les
exemples d’usages de droit en matière commerciale, la plus célèbre est peut-être la
présomption de solidarité passive entre co débiteurs d’une obligation commerciale. En
matière civile, la solidarité ne se présume pas pour les obligations (art 1310 du Code civil
qui dispose que « la solidarité est légale ou conventionnelle, elle ne se présume pas ») —>
cet usage va contre la loi donc c’est un usage contra legem (qui va dans le sens de la loi
= praeter legem).
A côté des usages de droit ou coutumes, il y a les usages conventionnels.
L’usage conventionnel est parfois appelé usage de fait. L’usage de droit tire sa force de
sa reconnaissance par les textes, l’usage de fait tire sa force de la volonté présumée
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des parties à un contrat càd que dans le silence du contrat, les parties sont censées
avoir accepté l’usage et sont censées avoir accepté de s’y référer.
Comme il s’agit d’un fait juridique, sa preuve se fait par tous moyens, on parle de
système de preuve libre mais l’usage conventionnel peut être prouvé au moyen d’une
preuve pré constituée par un acte que l’on appelle « parere » càd un document officiel
délivré par un organisme et tout particulièrement par une chambre de commerce et
d’industrie ou encore par un syndicat professionnel. Comme il s’agit d’un fait, par
principe la Cour de cassation opère un contrôle limité càd elle opère un contrôle de la
qualification juridique. Les exemples sont nombreux en jp, on peut par ex mentionner un
arrêt de la Cour de cassation, 3ème chambre civile du 26 mars 2013 dans lequel la Cour
considère, valide l’usage dans le domaine de la grande distribution qui impose aux
locataires d’un local commercial la prise en charge de l’entièreté de la taxe foncière. (PAS
TROP COMPRIS)
Les usages sont nombreux dans le domaine du droit du commerce international et
en ce domaine les usages sont souvent répertoriés, classés par des organismes
internationaux. On peut citer la chambre du commerce international qui siège à Paris et
qui a véritablement codifié les usages internationaux, c’est ce que l’on appelle les
incoterms. Sont répertoriés en leur sein tout à la fois le vocabulaire technique et
l’ensemble des clauses contractuelles utilisées dans des contrats de vente internationale.
Il faut savoir que l’ensemble des règles issues du droit du commerce international sont
regroupées sous une appellation particulière : la lex mercatoria (= loi des marchands).
B) Les sources supra nationales
Parmi les sources supra nationales, outre la lex mercatoria, il y a deux autres types
de sources. D’une part les traités internationaux et d’autre part le DUE.
1- Les sources supra nationales à vocation internationale
S’agissant des traités internationaux, on les regroupe en 3 catégories :
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La première catégorie comprend les traités internationaux qui respectent les
droits nationaux, ils ont une fonction de pure coordination entre les droits nationaux.
Par exemple, lorsqu’un produit fabriqué dans un Etat cause un dommage à une personne
établie dans un autre Etat, la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 nous informe sur
quelle loi nationale doit être appliquée.
La deuxième catégorie est constituée des traités qui posent certaines règles
matérielles unifiées, là on va un peu plus loin que la simple coordination car on pose
des règles communes. On peut citer la Convention de Viennes du 11 avril 1980 qui pose
des règles matérielles, uniformes applicables aux contrats de vente internationale de
marchandises. ((La Convention de La Haye dit qu’on va appliquer tel droit mais il va falloir
aller trouver des solutions dans le droit all, ici, on dit que c’est telle règle qui s’applique —
> on uniformise la matière)).
La troisième catégorie comprend les traités qui mettent en place des organes
permanents qui par la suite vont générer leurs propres règles. On peut mentionner
par exemple la Convention de Stockholm du 14 juillet 1967 qui créer l’organisation
mondiale de la propriété intellectuelle (l’OMPI).
2- Les sources supra nationales à vocation régionale (UE)
Il y a ensuite le DUE, on va l’utiliser de nombreuses fois car il est l’une des
sources principales du droit des affaires. Il a tout à la fois un rôle impératif et un rôle
supplétif. Il a tout d’abord un rôle impératif car il tend à harmoniser et à rapprocher les
droits des Etats membres et tout particulièrement il tend à rapprocher et harmoniser
certains pans des législations commerciales. Les articles du TFUE et les règlements
s’intègrent directement dans les droits nationaux avec une autorité supérieure aux lois
nationales.
D’un point de vue historique, le premier des traités européens fut signé à Paris le
18 avril 1951, il instituait la CECA. Il engageait la France, l’Italie, l’Allemagne et le Benelux
(= Belgique, Pays-Bas, Luxembourg).
Le 25 mars 1957 étaient signés entre les mêmes les deux traités de Rome
instituant la CEE et la communauté européenne à énergie atomique (CEA).
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Le 7 février 1992 était signé à Maastricht le TUE. L’UE a englobé les
communautés économiques précitées dans un ensemble plus large comportant deux
autres piliers à savoir une politique étrangère de sécurité commune (PESC) et une
coopération dans le domaine de la justice et des affaires intérieures. Surtout, le traité de
Maastricht a mis en place une union économique et monétaire conduisant à l’adoption
d’une monnaie unique qui s’est substituée entièrement aux monnaies nationales le 1er
janvier 2002.
29/01
Un projet de traité établissant une C pour l’Europe fut rejeté par la Fr par le
référendum du 29 mai 2005. Le gouv fr n’en a pas tenu compte et a lancé l’idée d’un
traité simplifié constituant une alternative au projet de C. C’est sur ce fondement qu’a été
signé le Traité de Lisbonne le 13 décembre 2007. Il est entré en vigueur le 1er décembre
2009. C’est à partir de cette date que l’on peut parler d’Union européenne (UE) et non
plus de communauté européenne (CE). L’UE est fondée sur deux traités, le TUE et le
TFUE. L’Union a deux grands objectifs :
• création d’un marché intérieur regroupant les économies des 28 EM conçu comme un
espace affranchi de frontières, la réalisation du marché intérieur est la résultant de 4
libertés :
- la LCM avec notamment la surpression de tous les droits de douane et des obstacles
tarifaires aux échanges
- la liberté de circulation des capitaux caractérisée par la suppression du contrôle des
changes (activités canbières)
- liberté de circulation des personnes et des E à l’intérieur de la communauté et libre
prestation de service qui est un corollaire
- libre concurrence
• mise en place de politique commune et notamment d’une politique commerciale
commune qui concerne le commerce entre l’Union et les pays tiers à l’Union. Il y a aussi
une politique commune dans les domaines qui touchent au droit des affaires.
Par exemple : mise en place d’une politique commune en droit de la consommation tout
particulièrement pour protéger le consommateur —> on uniformise. De manière indirecte,
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outre le droit de la consommation, il y a aussi une politique commune en matière
environnementale —> Comment le droit de l’environnement peut impacter le droit
commercial ? Taxes, activités qui touchent à l’environnement…
Pour atteindre ces deux objectifs l’UE utilise plusieurs procédés : à côté des traités
il y a le droit dérivé : directive —> mesure de transposition, l’Etat est libre dans les
formes et moyens pour transposer / règlement directement applicable. Le droit dérivé
comporte des règlements qui sont directement applicables au sein des EM et les
directives qui lient les EM quant aux résultats à atteindre mais leur laissent le choix des
formes et des moyens employés.
Il existe aussi à côté de ce droit dérivé un ensemble de normes informelles que l’on
appelle aussi des normes de soft law ou de droit souple. Ce sont des normes qui n’ont
aucune force obligatoire mais qui sont bien souvent suivies par un secteur particulier. Il
s’agit par exemple des recommandations, guides de bonne pratique ou encore des livres
blancs. Soft law —> normes que l’on prend en considération qui ne sont pas émises par
des personnes habilitées.
((Paradoxe de la connexion = moins une norme est élevée dans la hiérarchie, moins elle
est abstraite et + on sait ce qu’elle va impliquer —> elle va être facilement applicable)).
La CJUE joue un rôle premier dans les sources européennes du droit des affaires
notamment au moyen du renvoi préjudiciel en interprétation selon lequel toute juridiction
d’un EM peut demander à la Cour d’interpréter une disposition du DUE lorsqu’elle estime
que cette disposition est indispensable à la résolution du litige et même lorsque la
question d’interprétation est soulevée dev la Cour cas ou le CE, ils sont tenus de saisir la
CJUE. L’interprétation donnée par la CJUE s’impose à la juridiction, art 267 du TFUE.
§2 Les sources professionnelles, institutionnelles du droit des
affaires
Il s’agit en premier lieu des chambres de commerce et d’industrie à la suite de
l’abolition des corporations, pdt les corporations (loi le Chapelier A CONNAÎTRE). Il a
fallut attendre une loi du 9 avril 1998 pour que soit redonnée vie aux chambres de
commerce et d’industrie. Leur mode de fonctionnement a été profondément reconsidéré
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par une loi du 23 juillet 2010 et par un décret du 1er décembre 2010. Cette réforme est
intégrée dans le Code de commerce et figure désormais aux articles L711-1 et suivants
du Code de commerce. Les chambres de commerce et d’industrie sont des
établissements publics structurés sous forme pyramidale (càd qu’il existe des
chambres territoriales rattachées à une chambre régionale et au sommet on trouve
l’Assemblée des chambres françaises d’industrie et du commerce). Ces chambres sont
composées de commerçants et de chefs d’E élus pour une durée de 5 ans par
catégories professionnelles, par ex : activité commerciale, act de service, act
industrielle… il y a mm un bureau avec une secrétaire, trésorier etc.
D’une manière générale les chambres « doivent contribuer au développement
économique, à l’attractivité de l’aménagement du territoire ainsi qu’au soutien des E et
des associations. Elles ont en charge la représentation des intérêts du commerce, de
l’industrie et des services auprès des pouvoirs publics et des acteurs locaux. », art
L711-2.
Outre des fonctions représentatives, elles ont d’autres missions, elles sont par ex
habilitées à administrer des magasins généraux, des salles de vente publiques, des
aéroports ou encore des ports maritimes. Elles tiennent et gèrent les centres de formalité
des E (CFE).
Il s’agit en second lieu des acteurs professionnels : les syndicats. Quand on parle
de syndicats il faut distinguer ceux du patronat et ceux des salariés. Leur existence
résulte de la loi du 21 mars 1884 qui institue le principe de la liberté syndicale.
!! Liberté implique —> la liberté de, de ne pas et de ne plus (ex : liberté de syndiquer, de
ne plus syndiquer et de ne pas syndiquer).
Il s’agit ici du syndicalisme patronale et non salariale. Les deux plus importantes
organisations syndicales sont le mouvement des E de France (MDEF) et la
confédération des petites et moyennes E (PME). Les syndicats professionnels
contribuent à l’élaboration d’un véritable droit concret de l’E par l’élaboration de
conditions générales et / ou de contrats types dans différents secteurs d’activité liés au
droit des affaires. Dans la mesure où ces contrats sont établis dans l’intérêt des
professionnels, le législateur a mis en place des gardes fous, des mécanismes de
rééquilibrage pour éviter que ces syndicats n’établissent des contrats trop léonins. Le
législateur a développé ainsi la technique des clauses abusives et bien souvent ce
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contrepoids est effectué en utilisant le droit de la consommation. Les syndicats
professionnels à côté de cela ont également pleine compétence pour délivrer des
documents permettants d’attester de certains usages locaux (pareres). En effet les
syndicats pro ont la faculté de délivrer des pareres pour démontrer l’existence d’usages
commerciaux locaux.
Enfin les syndicats ont également capacité pour agir en justice (ester) devant toute
juridiction pour exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits qui
portent un préjudice directe ou indirecte à l’intérêt collectif de la profession qu’il
règlemente, art 2131-3 du Code du travail.
Le droit des affaires est soumis de manière constante à des besoins de réactivité et
de pragmatisme et les organismes pro contribuent à la poursuite de ces objectifs. On
peut par exemple mentionner la chambre commerciale internationale de Paris dont l’une
des missions est d’unifier les relations commerciales. Elle a notamment dressé les
incoterms dont la définition fait foi en cas de différend portant sur le sens d’une clause ou
un terme dans un contrat du commerce international. Dans ces organismes
professionnels il existe des organismes de certification des pratiques commerciales au
premier rang desquels figure l’AFNOR (agence française de normalisation).
((Quand on cherche le sens d’une thèse —> interprétation téléologique)).
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