LES ACTIVITES DE PRODUCTION ET DE TRANSFORMATION
Les
activités de production et de transformation sont par principe des activités
commerciales (A). C'est un principe assorti de tempéraments (B).
A- Le
principe
L'alinéa 1
de l'article 2 vise en premier lieu les actes de production qu'il considère
actes de commerce sauf exception légale. Contrairement au droit français, les
activités de production ne sont pas exceptionnellement commerciales. Parmi ces
activités, l'alinéa 2- 1°/ du C.C. cite
"l'extraction des matières premières". Ce sont les activités
d'extraction de toutes matières. Les termes employés sont larges . Ils ne
permettent pas de distinguer comme le faisait le droit français entre exploitations
des mines considérée comme activité commerciale et exploitation des carrières
rangée dans la catégorie des activités civiles.
Les activités de production et de transformation désignent
plus généralement les activités industrielles. C'est ce qui ressort du 2° de l'alinéa 2 de l'article 2 C.C lorsqu'il
évoque la "fabrication et la transformation de produits manufacturés".
Fabrication et transformation désignent deux modes d’intervention possibles. La
fabrication suppose soit la création à partir d’un produit déterminé (la
chaussure à partir du cuir par exemple) soit l’assemblage sans création
(montage d’ordinateurs ou de machines de toute sorte). La transformation évoque
l’activité ayant pour but l’obtention d’un produit à partir du travail sur un autre
(transformation du cuir en vue de la fabrication des chaussures, transformation
de la laine en fil etc.). La doctrine
française précise que c'est le travail sur une chose. Peu importe si celle-ci a été ou non achetée par
celui qui la transforme. Dans le premier cas, c'est-à-dire lorsque la chose a
été achetée par celui qui la transforme (la fabrication) l'exemple donné peut
être celui de la confection des vêtements ou la promotion immobilière. Dans le
second cas c'est-à-dire l'ouvrage sur la chose d'autrui on vise les entreprises
de travaux publics, etc. Les termes du texte sont larges et sont susceptibles
d’englober toutes ces situations de sorte que la distinction entre intervention
sur sa propre chose et intervention sur la chose d’autrui ne semble avoir
qu’une valeur didactique.
La
production n’a pas pour objet les seules choses matérielles. Aussi, même si la
création d’une pièce de théâtre ou d’une chanson peuvent en elles mêmes ne pas
être considérées comme activités commerciales , leur exploitation dans des
représentations publiques par une entreprise organisées à cet effet rentre dans
le cadre des activités de production. (Entreprises
de spectacles publics notamment les entreprises de théâtre, de cinéma, de
music-hall). Il en est de même des activités de publicité d' édition, de
communication de nouvelles et renseignements (presse, télévision, radio). Ce
qui est mis en évidence ce n'est pas l'entreprise en elle-même mais son
exploitation ce qui suppose l'exercice de ces activités dans
un cadre professionnel et, cela va sans dire, dans l'intention de
spéculation. Toutefois, tous les actes de production ne sont pas nécessairement
des actes de commerce.
B- Les
tempEraments
En posant
les critères de la commercialité, l’article 2 a réservé les cas qui en seront
exclus par la loi. Ainsi en est-il de l’activité agricole (a). Aussi, toutes
les fois que ce n’est pas la loi qui opère l’exclusion, c’est le droit
commercial qui s’applique. Mais une tendance doctrinale et jurisprudentielle
opère des exclusions dont la valeur est discutable (b).
a- l’exclusion légale : la production agricole
L' exclusion des activités agricoles du domaine du droit
commercial résulte du texte même de
l'article 2 du Code de commerce. Après avoir admis dans un alinéa premier que
les actes de production sont les actes de commerce, l'alinéa 3 du même texte prévoit l'exception en ces
termes: "n'est pas commerçant quiconque exerce une profession agricole
dans la mesure où l'intéressé ne fait que transformer et vendre les produits de
son fonds". L'exclusion de l'activité agricole de la commercialité
apparaît donc comme l’exception à un principe. Cette exclusion, dont la portée
est limitée (2°) n’est pas sans fondements (1°) .
1°- La
référence à « une profession agricole » appelle deux précisions.
D’une part, la notion de profession évoque l’exercice d’une activité à titre
principal et de manière habituelle en vue de procurer à l’intéressé les
ressources nécessaires à son existence. En cela aucune différence n’est à déceler
entre les professions envisagées. D’autre part, l’adjectif agricole permet
d’embrasser toute sorte d’activité se rapportant à l’agriculture. C’est une
notion large qui s’applique aussi bien au travail de la terre et à toutes
sortes de culture (céréaliculture, oléiculture etc.), bref l’ensemble des
opérations de culture et de mise en valeur du sol en vue de l’obtention de
productions végétales ou animales. Et dans la mesure où, dans la perception
économiste, la pêche maritime est traditionnellement classée parmi les
activités agricoles, elle devrait être considérée comme une activité agricole
visée par le texte de l’article 2 CC qui semble ainsi donner à la notion de
profession agricole une signification large.
Après avoir annoncé que les activités de production sont
commerciales le législateur exclut l'activité agricole. Trois raisons semblent
justifier cette exclusion. D'une part, l'agriculteur qui vend ses produits n'
exerce pas pour autant une activité commerciale parce qu'il ne les a pas
achetés au préalable. Ce motif avancé par la doctrine française repose sur le texte de l'article 632 C.C
français.(l’actuel article L. 110-1 NCC) qui répute acte de commerce "tout
achat de biens meubles pour les revendre". Bien qu'une telle précision
ne figure pas dans l'article 2 de notre code de commerce qui considère actes de
commerce "l'achat et la vente des biens..." sans exiger qu'il
y ait achat pour la revente, il ne
semble pas possible de dissocier achat et vente. On peut donc supposer que le législateur adopte ce motif .
L'article 2 alinéa 2 in fine
semble le confirmer: l' agriculteur ne devient commerçant que s'il achète des
produits d'un autre fonds pour les transformer et les revendre. S'il vend ,
s'il transforme un produit sans l'avoir acheté au préalable son activité est
civile. D’autre part, et contrairement à l'industriel l'agriculteur produit,
mais il ne transforme pas une chose existante ; il ne fait que recueillir les
fruits naturels du travail de la terre, de l'élevage des animaux ou de la
pêche. Enfin certains auteurs justifient cette exclusion par une volonté
particulièrement protectrice que manifeste le législateur à l'égard de l'agriculteur contre le régime sévère de
l'imposition appliqué aux commerçants.
S’il peut
paraître vrai que l’agriculteur ne
s’entremet pas dans la circulation des richesses , qu’ il ne transforme aucun
produit et qu’ il n’a pas d’activité extractive il demeure difficile de
dire qu’il ne produit pas. Mais ceci ne semble pas avoir déterminé le choix du
législateur. Ce dont celui-ci a dû tenir compte c’est que l’activité agricole
est plus que toute autre exposée aux aléas de la nature (intempéries,
sécheresse, inondations, etc.) De tels éléments rendent vulnérables cette
production et l’exposent plus que toute autre à des risques innombrables. La prévisibilité de gain ou de perte est liée
à ces facteurs et on ne saurait considérer qu’elle puisse être traitée sur un
pied d’égalité avec les autres activités économiques. Le choix du législateur
tient donc compte de ces spécificités mais d’une manière tout à fait limitée.
L'argument pris de la volonté de protéger l’agriculteur
devient du coup peu convaincant. Cet argument est pour l’essentiel fondé sur
une confusion entre droit commercial et droit fiscal. En effet, tout en soumettant l’agriculture au droit
commercial, le législateur pourrait bien
protéger les agriculteurs par le système des exonérations fiscales.
C’est ce qu’il fait d’ailleurs dans le cadre de la législation sur l’incitation
aux investissements agricoles (titre V du code d’incitation aux
investissements : avantages fiscaux , réduction des droits de douane,
suspension de la Tva , remboursement du droit de mutation des terres agricoles,
primes spécifiques, etc.) De plus, si tant est que le législateur entend protéger
l’activité agricole en l’excluant du droit commercial pourquoi restreindre
cette protection à une catégorie réduite, l’agriculteur qui ne fait que
transformer et vendre les produits de son fonds?
2°-
L'exclusion de l'activité agricole du domaine
du droit commercial n’est pas absolue.
Elle ne concernera que l'agriculteur qui transforme et vend les
produits de son fonds.
L’emploi du pronom possessif « son » évoque
l’idée d’appropriation. A s’en tenir à une interprétation stricte commandée par
le caractère spécial de la solution, il faut que l’intéressé soit propriétaire
de ce fonds. En conséquence , celui qui transforme et vend les produits d’un
fonds dont il n’est pas propriétaire ne sera pas soumis au droit civil. Ainsi
en est-il de l’agriculteur qui exploite le fonds en vertu d’un contrat de bail.
Il en est de même de celui qui exploite un fonds en vertu d’un contrat de
Mogharsa tant que le contrat n’aura pas atteint son terme. D’autres situations
sont, cependant moins évidentes et on peut se demander si l’exclusion
s’applique au propriétaire indivis qui cultive certes son fonds (en partie)
mais sans que l’on puisse déterminer quelle partie de ce fonds correspond à sa
part indivise.
L’emploi du mot
fonds renvoie à la notion de fonds de terre. La version arabe du texte le
confirme. Or s’il en est ainsi , l’exception ne concernera pas tous ceux dont
l’activité est qualifiée d’agricole mais qui ne s’exerce pas sur un fonds de
terre. La situation la plus topique est l’activité de pêche maritime.
Ainsi, lorsque l’intéressé transforme et vend les produits
d'un fonds qui ne lui appartient pas, ou lorsqu’il il transforme et vend outre
les produits de son fonds des produits achetés à des tiers, il sera considéré
comme commerçant.
Cette limite n’est pas, cependant, sans poser des
difficultés. Dans quelle mesure l’achat d’un produit peut-il influencer la
nature d’une activité ? Quelle quantité déterminera le changement de
qualification ? Lorsque sur des centaines de litres de lait l’agent achète
quelques autres dizaines pour satisfaire une commande cela le transforme-t-il
en commerçant ? On appliquera ici certainement le principe de l’accessoire
civil et il s’agira dans tous les cas d’une question de preuve et
d’appréciation au cas par cas. C’est dans ce sens qu’une vieille jurisprudence
française s’est fixée pour considérer que si la proportion des produits achetés
dépasse celle tolérée par les usages, l’activité devient commerciale.
L’activité agricole est ainsi tantôt civile , tantôt
commerciale. Mieux encore , la commercialité investit de plus en plus le
domaine agricole grâce à l’exercice de l’activité agricole par des sociétés
commerciales par la forme , plus précisément les SARL et les SA. Le droit
positif a connu à cet égard une importante évolution depuis la loi du 6 août
1982. Alors en effet que la législation antérieure interdisait sous peine de
confiscation de la propriété au profit de l'Etat toute constitution de société
ayant pour objet l'appropriation ou l'exploitation des propriétés agricoles
quelle que soit la forme de la société ou sa nationalité et tenait pour nul de
nullité absolue l'acte de société ainsi constituée (loi du 12 mai 1964), la loi
du 6 août 1982 portant encouragement aux investissements dans les secteurs de
l’agriculture et de la pêche a autorisé les sociétés à responsabilité
limitée et les sociétés anonymes à exercer les activités agricoles .
Le dualisme du régime de l’activité agricole laisse une
grande place à la casuistique. L’application du droit commun à l’activité
agricole est prévu à titre exceptionnel. Il ne tient compte de la spécificité de l’activité
agricole que d’une manière limitée et on peut légitiment douter de la
l’opportunité du maintien de l’exception.
En résumé,
l'exception relative à l'exclusion de l'activité agricole, même si elle est
justifiée demeure limitée. C’est la loi qui en a fixé les limites. Est-il
possible de faire d’autres exclusions même si elles ne sont pas légales ?
b) La valeur des exclusions extra légales
Les exclusions qui ne sont pas énoncées par la loi
concernent les activités artisanales d’une part (1°) et les activités de
production intellectuelle d’autre part (2°).
1- la
valeur de l’exclusion de l’activité artisanale
L’activité
artisanale est-elle une activité commerciale ou au contraire une activité
civile ? La réponse ne peut provenir que de la vérification du contenu de
cette activité et de l’applicabilité des critères de l’article 2 du code de
commerce.
La référence à l’article 2 du code de commerce , formulé
en des termes généraux autorise à affirmer que tant que l’intéressé exerce les
des activités visées par les différents critères à titre professionnel , il est
soumis au droit commercial. L’artisanat, contrairement à ce qu’il en est des
activités agricoles, n’est pas exclu textuellement par aucune disposition du
code de commerce. Cependant, dans la mesure où l’exception doit être d’origine
légale, il faut la chercher dans d’autres textes.
C’est dans la loi du 3 décembre 1983 portant statut de
l'artisan que la recherche doit être menée. L'article 1er de cette loi dispose
que "... l'artisanat s'entend de toute activité de production, de
transformation de réparation ou de prestation de services, essentiellement
manuelle et exercée à titre principal et permanent dans une des branches dont la liste est fixée par
arrêté du ministre du tourisme et de l'artisanat".
Il ne semble
pas, à la lecture de ce texte, y
avoir de différence de nature entre
l'activité commerciale, telle que définie par l'article 2 C.C. et l'activité
artisanale de l'article 1er de la loi du 3 décembre 1983. Toutes deux sont des
activités de production, transformation et de prestations de services. Toutes
les deux sont exercées à titre professionnel.
Or à s’en tenir à ces deux
critères aucune différence ne justifie l’exclusion de l’activité
artisanale du domaine du droit commercial.
Il n’en demeure pas
moins vrai cependant que l’article 1er
de la loi de 1983 ajoute une précision relative au caractère essentiellement
manuel de l’intervention de l’artisan. Par ailleurs l’article 7 b de la loi de 1983 ne permet pas d’employer
plus de dix personnes à moins d'une dérogation accordée par le ministre du
tourisme et de l'artisanat. Or il s’agit
là de deux critères dégagés par la jurisprudence et la doctrine françaises pour
affirmer la nature civile de l’activité artisanale. Ainsi la différence ente
activité artisanale et activité commerciale résiderait plutôt le caractère essentiellement manuel de
l'activité artisanale , dans la quantité et la finalisation de la main-d'œuvre
utilisée et enfin dans la nature du bénéfice projeté. L'activité artisanale
serait essentiellement manuelle ce qui évoque d'abord l'absence de recours à des moyens de production industriels
sophistiqués (machinisation et automatisation). L'artisan ne serait pas un
industriel, c'est ce qui permet de préciser ensuite qu'il érige son activité
sur un savoir faire personnel. C'est ce
que la Cour de cassation qualifie de compétence ou qualification technique (مهارة فنية Cass. civ. n° 22 du 4 novembre 1976 , B. III,
97.). C'est à l'aide de ce critère que l'on pourrait distinguer, par
exemple , et toujours selon la doctrine et la jurisprudence françaises,
entre l'artisan qui fabrique manuellement des chaussures et l'industriel de la
chaussure. L'artisan ne
spéculerait pas sur la main-d'oeuvre qu'il utilise. A la différence du
commerçant, il ne spécule donc pas sur
le travail d'autrui . Enfin, l'activité artisanale n'est pas dépourvue
de la recherche d'un bénéfice. Celui - ci ne serait cependant pas réalisé sur
le prix de revente d'un produit mais du propre travail accompli par l'artisan.
Bien que
consacrés partiellement par la loi de 1983 les critères retenus par la doctrine
et la jurisprudence françaises ne nous semblent pas suffire pour nier le
caractère commercial de l’activité de l’artisan. En vérité les différences
entre ces deux genres d’activité sont fondées sur des critères
arbitraires : la dimension des effectifs, des instruments, des moyens de
production feraient la différence entre activité artisanale et activité
industrielle. Il s’agit à n’en point douter de critères non juridiques. Or si comme nous l'avons dit plus haut la
nature des deux activités est la même , il ne sert à rien de les distinguer en
raison de la dimension des unes et des autres. Toutes les deux contribuent à la
circulation des richesses et appellent un qualification unique, la
qualification commerciale.
Mais
l’argument le plus décisif réside à notre avis dans l’absence de réalisation de
la condition de l’article 2 du code de
commerce. D’après ce texte la nature commerciale de l’activité se vérifie
toutes les fois que l’agent se livre à l’une des activités qu’il énumère
« sauf exception prévue par la loi ». Or l’activité artisanale n’est
pas exclue ni explicitement ni même implicitement par la loi du domaine du
droit commercial. En définissant l’activité artisanale la loi de 1983 n’a
jamais dit qu’il s’agit d’une activité civile. C’est plutôt le contraire qui
résulte de la lecture des dispositions de cette loi. Aussi, l’article 8 de cette
loi même s’il oblige l'entreprise artisanale à prendre une immatriculation au
répertoire des entreprises artisanales, il prévoit qu'une telle immatriculation
ne dispense pas d'une immatriculation au registre du commerce lorsqu'elle est
requise par la législation en vigueur (art. 9
L. 3/2/1983). Tel est le cas, par exemple, lorsque l'entreprise
artisanale prend la forme d'une société de personnes (art. 7 al. 1 L.
3-12-1983). Il y a là un argument de
texte pour ne voir dans la loi de 1983 qu’une réglementation touchant plutôt le
statut de l’artisan vis à vis de l’administration que vis à vis du droit
commercial, un statut qui tient compte des spécificités de la profession pour
la soumettre à des obligations particulières et lui permettre des bénéficier de
certains avantages (en matière d’investissement par exemple).
L’exclusion de l’activité artisanale de la commercialité
n’a donc aucun fondement textuel. Il est contraire à la loi de tenter de la
retenir. Qu’en est-il des activités intellectuelles.
2- La
valeur de l’exclusion des activités intellectuelles
Ces
activités sont celles des auteurs compositeurs d’une part et celle des
personnes exerçant une profession libérale.
Pour exclure ces activités du droit commercial on évoque
la noblesse des idées et la dignité des professions libérales (ou perçoit des
"honoraires" et non un salaire). Ce ne sont pas là des arguments
juridiques, et il ne suffit pas de modifier l’appellation pour voiler la nature
des choses. Il faut partir du texte de l’article 2 du code de commerce. En
faisant de la production un critère de la commercialité le législateur a-t-il
entendu y inclure tout genre de production ou seulement la production
matérielle ? Le texte ne distingue pas et il ne semble pas y avoir de
raison pour distinguer. A s’en tenir à ce critère, même les activités
intellectuelles (l’auteur, le compositeur, le médecin etc.) sont concernées par le droit
commercial.
En réalité tous ne
produisent pas dans un même but, tous ne poursuivent pas la même finalité. En
produisant une œuvre littéraire ou musicale , l’auteur ne le fait pas dans
l’intention de spéculation. Il ne le fera que s’il l’accomplit dans le cadre
d’une entreprise organisée en vue de l’exploitation de cette œuvre. Ici apparaît l’intérêt du critère de
l’intention de spéculation : l’auteur n’agit pas en vue de la recherche du
bénéfice ( à modérer : le cas de l’auteur de romans policiers ou autres).
Pour exclure les
professions libérales ce n’est pas l’absence de l’intention de spéculation qui
prévaudra. On aura du mal à croire qu’un médecin de libre pratique ne cherche
pas à réaliser des bénéfices, chose par ailleurs tout à fait légitime. C’est
plutôt dans la notion d’incompatibilité avec l’exercice du commerce que
l’on pourrait trouver la justification de l’exclusion (Ici l’exclusion serait
légale mais elle est implicite). Ainsi en est-il de la médecine de l’activité
d’avocat, d’huissier de justice.
Mais les frontières ne sont pas toujours nettes. Les
intermédiaires qui exercent leur profession dans le cadre de l'activité
intellectuelle sont comme nous l'avons vu des commerçants (organisateurs de
concerts, exploitants de théâtre, producteurs de cinéma). Même les profession
libérales ont été affectées par le
commerce. Ainsi, depuis la loi du 20 juillet 1998[1]
les avocats peuvent exercer leur profession
dans le cadre des sociétés commerciales d'avocats. (articles 4 à 12).
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