Section I- Définition du commerçant.
1er § - Les commerçants personnes
physiques.A
l’égard des personnes physiques, les critères de qualification d’un commerçant
tiennent à la nature de son activité.
L’article .L 121-1 du code de commerce dispose «
Sont commerçants ceux qui exercent les
actes de commerce et en font leurs profession habituelles ».Il y a plus de 3 conditions qui ne figurent pas dans ce texte mais que la jurisprudence a posées :
* Accomplir des actes de commerce.
* Accomplir ces actes à titre de profession
habituelle
* Accomplissement de ces actes doit être
réalisé à titre indépendant ; c'est-à-dire au nom et pour le compte de
l’intéressé.
A. L’accomplissement des actes de commerce.
Les articles L 110-1 et L 110-3 du code de
commerce énumèrent les actes qui sont réputés constituer des actes de commerce,
3 types d’actes de commerce.
1. La notion d’acte de commerce.
a)
Les actes de commerce par nature.
Ce sont ceux qui relèvent de la sphère commerciale
en raison de leur objet. IL s’agit d’actes accomplis dans le cadre d’une activité de nature
commerciale. Le législateur expose une liste : les activités manufacturés,
de transport par eau et terre, les activités d’achats et de ventes,….. Ce texte
a été interprété de manière constructive
par la jurisprudence suivant les nécessités de notre époque. Les activités
commerciales peuvent être classées en 4
catégories.
i)
Les actes
de distribution :
Constitue une activité commerciale l’achat pour revendre visé à l’article
L.110-1 1° et 2° ; Lorsque les biens sont acquis dans les perspectives de
les revendre en réalisant un bénéfice ; on est en présence d’une activité
de nature commerciale.
L’achat pour revendre suppose 3 éléments :
-
un achat
-
une revente
-
un but spéculatif
Par conséquent l’agriculteur qui vend sa production
pour en tirer un bénéfice n’accomplit pas d’activité commerciale. Les activités
des coopératives de consommation ne sont pas non plus des activités
commerciales car elles achètent en gros de marchandises pour les revendre
à leurs adhérents mais sans réaliser des bénéfices.
ii)
les actes
de production :
ce sont des activités industrielles visées à l’art. L 110-1 1°. Cette
disposition vise la revente de biens
meubles après avoir transformé et mis en
œuvre (activité industrielle), l’art. L 110-15° vise les entreprises de
manufacture. S’agissant des activités industrielles, des matières
premières sont achetées pour les
transformer et les revendre en tirant un profit. Il s’agit d’activité
commerciale quelque soit le type de production (métallurgie, industrie
pharmaceutique, activités d’édition,.......).
iii)
Les
activités de services : Les activités correspondant au secteur tertiaire se
sont aujourd’hui considérablement diversifiées. Parmi les activités de service s de nature commercial. On peut
relever plusieurs activités :
-
Activités de transport de personnes ou de marchandises, article L110-15°
-
Activités de location portant sur des
meubles, article L 110-14°
-
Les établissements de spectacle public sont
visés à l’article L 110-16°
iv)
Les
activités financières : Activités bancaires, article L 110-17° et 8°,activités
d’assurances ,article L 110-25°, activités d’intermédiaire L 110-13 °
(courtiers, agent d’affaire exerçant une activité commerciale visant à mettre
en contact l’offre et l demande).
b) Les actes de
commerce par accessoire. Ce sont des activités qui ne sont pas de nature commerciale, mais puis qu’elles ont
été accomplies par un commerçant en relation avec son commerce, ces activités
se voient appliquer le régime des activités commerciales.
L’objectif
est d’unifier le régime des actes accomplis dans le cadre d’une activité
commerciale. Il faut toutes fois deux conditions :
-
Ces activités doivent avoir été accomplies
par un commerçant, ce qui suppose donc
préalablement que l’auteur des actes a été qualifié de commerçant selon la
définition précédente.
-
Ces actes doivent avoir un lien avec
l’activité commerciale du commerçant. Ex : Un industriel qui achète un PC
pour les besoins de son activité
commerciale ; ce n’est pas un acte de commerce mais un acte civil
en principe, mais puisque cet acte est nécessaire à l’activité, il sera un accessoire et on applique les règles
commerciales.
La qualification d’acte de commerce par accessoire
peut se concevoir pour des actes contractuels mais aussi extracontractuels (obligation de réparer un
dommage survenu du fait de l’activité commerciale ; industrielle). Il
n’est pas toujours simple de faire le lien entre l’activité commerciale et
l’activité contractuelle.
Ex : Si un commerçant emprunte une somme d’argent
sans en préciser l’affectation et que peu après il achète des biens pour son
fonds de commerce et fait également réaliser
des travaux de sa maison est ce
que ce prêt est de nature civile ou commerciale ?
Pour éviter
toute difficulté la jurisprudence
a posé une présomption simple selon lequel tous les actes effectués par un commerçant sont
commerciaux par accessoire sauf preuve
contraire qui peut être apporté par tout
moyen. Ce sera à celui qui entend
démontrer le caractère civil du prêt d’établir
qu’il n’a pas été souscrit pour les besoins de son commerce.
c) Les actes de
commerce par la forme.
Il s’agit
d’actes qui sont toujours de nature
commerciale en raison de leur forme quelque soit la personne qui les accomplit.
Ces actes relèvent du droit commercial.
Il y a deux type d’actes de commerce par la forme à savoir :
-
Les lettres de change visé par l’art. L
110-1 10°
-
Les actes accomplis par les sociétés
commerciales dans le cadre de leur objet social, ces actes sont nécessairement
commerciaux.
2
.Le
régime des actes de commerce.
Ce régime diffère selon que l’acte est accompli
entre commerçants dans le cadre de leur activité commerciale ou entre
commerçant et non commerçant, auquel cas on parle d’acte mixte.
a) le régime
d’actes de commerce entre commerçants.
Ce régime doit s’adapter
aux besoins spécifiques des commerçants (rapidité, efficacité, sécurité…..).
·
Quant à la preuve d’acte de commerce : A la différence du droit civil, la preuve
est libre en matière commerciale, l’article L 110-3 du code de commerce dispose
qu’à l’égard des commerçants les actes de commerce peuvent se prouver par tout
moyen à moins qu’il soit autrement disposé par la loi. Par souci de rapidité et
d’efficacité, les actes de commerce échappent aux exigences du droit civil (art.1341 du code civil). Il
s’agit toutes fois d’un principe qui
peut recevoir exception pour certaines matières. Ex : Vente d’un fonds de
commerce suppose la rédaction d’un écrit avec mentions obligatoires.
·
Quant à
l’exécution des actes de commerce : Cette fois c’est le souci de sécurité qui doit primer dans la vie des affaires qui
rend nécessaire la bonne exécution des obligations et le respect des échéances.
Ainsi, les codébiteurs d’une obligation commerciale sont tenus en principe
solidairement.
En matière
civile, la solidarité ne se présume pas
alors qu’en matière commerciale celle- ci est prouvée sauf stipulation
contractuelle des parties. Par ailleurs, pour certains actes de commerce, aucun
délai de grâce ne peut être accordé.
Il s’agit en
particulier des lettres de changes ou encore des chèques du fait de la nature
des ces actes, on va écarter tout délai de grâce pour assurer la réalisation
effective d’engagements cambiaires.
Il faut noter que la résolution judiciaire du
contrat est écartée dans certaines hypothèses pour protéger des partenaires
commerciaux qui pourraient subir cette solution dans le cadre du contrat de
vente lorsque la chose livrée est d’une qualité inférieure. Le juge procède à
la réfaction du contrat c'est-à-dire à la
réduction du prix.
Dans le même ordre, l’acheteur qui n’est pas livré
peut disposer d’une faculté de remplacement, il se procure des marchandises du
même genre auprès d’un autre commerçant
en demandant indemnisation au vendeur défaillant.
La prescription extinctive en matière commerciale
est plus brève qu’en droit civil, 10
ans au lieu de 30 ans (art. L 110-4 du
code de commerce).
·
Quant aux
contentieux des actes de commerce : C’est en principe les tribunaux de
commerce qui tranchent les contentieux mais seulement quand on est
en présence d’actes de commerce passés
entre commerçants. Il s’agit de juges
élus parmi les commerçants par
hypothèses bien renseignées. Ils vont statuer selon une procédure plus simplifiée qu’en matière civile. En
matière commerciale, il faut observer que les clauses compromissoires sont
valables (clauses permettant de recourir à l’arbitrage, selon les usages
commerciaux).
b)
le régime des actes mixtes.
Le régime des actes de commerce diffère selon
plusieurs critères.
-
Comment
déterminer le régime d’un acte qui soit à la fois de nature commerciale
(car conclu par un commerçant) et de nature civil (car conclu
par un particulier) ?
La solution va consister à
appliquer si possible les deux régimes en distribuant les règles applicables selon la qualité de chacune des parties :
Les règles commerciales seront appliquées
aux commerçants et les règles civiles aux non commerçants, mais ces
règles ne sont pas toujours applicables quant à la preuve des actes mixtes.
C’est la qualité du
défendeur qui va déterminer le régime de
la preuve. Par conséquent la preuve
apportée par un commerçant est libre, alors que la preuve apportée par un non
commerçant est soumise aux règles du droit civil.
·
Quant à
l’exécution des actes : La règle de la
solidarité s’appliquera ou non selon la qualité du débiteur. En principe, seuls les débiteurs
commerçants sont tenus solidairement.
Par la prescription, il est opportun de faire
prévaloir un régime unitaire, c'est alors la prescription de 10 ans qui va s’appliquer aux actes mixtes (L140-4)
·
Quant aux
contentieux des actes mixtes : C’est la qualité du défendeur qui
déterminera la compétence du tribunal.
-
Si le défendeur est un non commerçant, le
commerçant devra l’assigner devant une juridiction civile.
-
Si le défendeur est un commerçant, le
demandeur par hypothèse non commerçant
dispose d’une option, il peut l’assigner
soit devant le tribunal de commerce soit devant les juridictions
civiles.
Une clause compromissoire n’est pas valable dans
les actes mixtes. En définitive, les
actes de commerce présentent une spécificité qui se révèle à travers le régime
plus que dans la nature de l’acte. C’est souvent la qualité de commerçant ou non de leur auteur qui va
être déterminante.
B. L’exercice d’une activité commerciale à
titre de profession habituelle
Les actes de commerce accomplis par leur auteur doivent avoir été
accomplis à titre de profession habituelle.
- Actes accomplis à
titre de profession.
Il doit s’agir d’une profession à même de procurer
à celui qui l’exerce des moyens pour
subvenir aux besoins de l’existence.
- Actes accomplis
habituellement.
Ceci implique la répétition des actes accomplis
par l’intéressé. Par exemple, l’individu qui achète un appartement pour le revendre 5ans plus tard enfin de dégager une plus
value ne sera pas pour autant qualifié de commerçant ; l’opération étant
purement ponctuelle.
En revanche, le particulier qui spécule en bourse
en achetant des titres pour les revendre
par la suite sur le marché peut être qualifié de commerçant si ses
opérations sont accomplies
régulièrement.
La profession habituelle ne s’étend pas
exclusivement de la profession
exclusive ; l’activité commerciale peut être exercé parallèlement avec une
autre activité.
C. L’exercice à titre indépendant.
La chambre commerciale de la cour de cassation
rappelle que n’a pas la qualité de commerçant celui qui bien qu’agissant à
titre professionnel n’accomplit pas des
actes de commerce en son nom et pour son compte personnel (chambre commerciale
le 30 mars 93, bulletin civil 4ème partie n°126, page 86). Par
conséquent, ne sont pas qualifié de commerçants les salariés qui exercent une
activité commerciale, les VRP (voyageurs, représentants, placiers) ne sont pas
de commerçants, leurs fonctions consistant à vendre les produits des
entreprises qu’ils représentent. Ne sont pas non plus commerçants les
mandataires sociaux c'est-à-dire les dirigeants d’une société qui agissent pour
le nom et pour le compte de cette société.
Alors
comment qualifier l’époux ou l’épouse qui prête main forte à son conjoint
exerçant une activité commerciale ?
Art. L 121-3 du code de commerce donne une réponse
« le conjoint du commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il
exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux »
Il y a deux lectures de cet article :
-
Lecture stricte : Conduirait à
considérer que le conjoint ne peut se voir attribuer la qualité de commerçant
pour l’exercice d’une activité commerciale commune mais uniquement pour
activité séparée.
-
Deuxième lecture : En effet,
l’art.L121-3 doit être lu en le combinant à l’art.L121-4 selon lequel le
conjoint d’un commerçant peut exercer son activité notamment en qualité de
salarié, d’associé ou de collaborateur de son conjoint.
Par conséquent, le conjoint d’un commerçant s’il
accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle et de manière
indépendante peut être qualifié de commerçant.
L’art. L121-3 ne fait poser une présomption simple
de non commercialité du conjoint. Il s’agit de protéger le conjoint en le
soustrayant des conséquences attachées à la qualification de commerçant.
2ème § - Les commerçants personnes
morales.
- Les sociétés
commerciales par la forme.
Pour savoir si une société est commerciale ou non,
il suffit de se référer à la loi. Selon la forme adoptée la société sera civile ou commerciale
indépendamment de son objet.
-
Sont des sociétés commerciales par la
forme :
·
les sociétés par actions c'est-à-dire les
sociétés anonymes, les sociétés en commandités par action (SCA) ou les sociétés
par actions simplifiées.
·
Mais
également les SARL, les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandité
simple (voir l’art.L210-1 al.2 du code de commerce).
- Les autres personnes
morales et l’exercice du commerce.
- Les personnes morales du secteur privé.
-
Les
groupements d’intérêts économiques : Ils peuvent constituer des personnes morales mais
avec des règles de fonctionnement plus souples que les sociétés. Leur création
vise à faciliter ou développer l’activité commerciale de leurs membres par la
mise en commun de certains services. Il existe notamment des GETE qui visent à
favoriser la coopération entre les entreprises des états membres. Ex :
ARTE.
-
Les
associations : Elles rassemblent des
personnes qui vont unir leur connaissance ou leur activité dans un autre
but que celui de partager les bénéfices.
A priori les associations ne sont donc pas commerçantes, le but du commerce
étant précisément de réaliser un bénéfice
pour le partager entre les membres du groupement. Pour autant si
l’association ne peut distribuer les bénéfices entre ses membres, rien
n’interdit qu’elle accomplisse des actes
de commerce.
Art.1er de l’ordre du 1er décembre
1986 précise qu’aucune association ne puisse de façon habituelle offrir des
produits à la vente ou fournir des services si ces activités ne sont pas prévues
par ses statuts. A contrario, si les statuts de l’association le prévoient,
elle peut exerce le commerce.
Aujourd’hui un bon nombre d’association exerce des
activités de nature commerciale soit à titre occasionnel soit de manière
habituelle.
·
Hypothèse 1 : Une association
exerce des activités commerciales à titre occasionnel (ex : vente de
bienfaisance qui vise à financer les
activités de l’association). Ici, ces activités commerciales ne font pas
d’elles des commerçantes.
·
Hypothèse 2 : Une association exerce
des activités commerciales à titre habituel (ex : club de voyage, une
association qui exploite de salle de cinéma). Ici, la jurisprudence leur
applique certaines règles spécifiques au commerçant. On peut par exemple les
assigner devant les tribunaux de commerce, les mettre en redressement ou liquidation judiciaire ou leur opposer la
liberté de la preuve.
Pour autant, elles ne sont pas purement et
simplement assimilées à des commerçants. Elles ne bénéficient pas par exemple
du statut des baux commerciaux.
L’exercice du commerce par une association n’est
donc toléré par la jurisprudence qui lui impose les contraintes du statut de
commerçant sans faire bénéficier des avantages.
- Les personnes morales du secteur public.
- Les collectivités publiques : L’Etat
peut tout d’abord exploiter en régie des SPIC. Pour autant l’Etat n’est pas
qualifié de commerçant et ces SPIC ne sont pas soumis obligations qui pèsent
sur les commerçant.
-
Les
organismes créés pour exploiter les services publiques : Ils
peuvent au regard de leur activité être qualifié de commerçant. Les EPIC se
voient appliquer les statuts des commerçants (EDF, GDF, RATP). Toutes fois, en
raison de leur mission de services publiques, certaines règles commerciales ne
vont pas leur être appliquées. Ils ne peuvent pas ainsi faire l’objet d’une
procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Les statuts des
commerçants présentent en effet des spécificités liées à la vie des affaires
qui ne sont pas adaptées aux missions de service public.
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