définition du commerçant en code de commerce

Section I- Définition du commerçant.

                                         

1^er § - Les commerçants personnes physiques.A l’égard des personnes physiques, les critères de qualification d’un commerçant tiennent à la nature de son activité.

L’article .L 121-1 du code de commerce dispose «  Sont commerçants ceux qui exercent les actes de commerce et en font leurs profession habituelles ».Il  y a plus de 3 conditions  qui ne figurent pas dans ce texte  mais que la jurisprudence  a posées :

     *   Accomplir des actes de commerce.

     *   Accomplir ces actes à titre de profession habituelle

     *   Accomplissement de ces actes doit être réalisé à titre indépendant ; c'est-à-dire au nom et pour le compte de l’intéressé.

A.    L’accomplissement des actes de commerce.

Les articles L 110-1 et L 110-3 du code de commerce énumèrent les actes qui sont réputés constituer des actes de commerce, 3 types d’actes de commerce.

1. La notion d’acte de commerce.

a)    Les actes de commerce par nature.

Ce sont ceux qui relèvent de la sphère commerciale en raison de leur objet. IL s’agit d’actes accomplis  dans le cadre d’une activité de nature commerciale. Le législateur expose une liste : les activités manufacturés, de transport par eau et terre, les activités d’achats et de ventes,….. Ce texte a été interprété  de manière constructive par la jurisprudence suivant les nécessités de notre époque. Les activités commerciales peuvent être classées  en 4 catégories.

i)             Les actes de distribution : Constitue une activité commerciale l’achat pour revendre visé à l’article L.110-1 1° et 2° ; Lorsque les biens sont acquis dans les perspectives de les revendre en réalisant un bénéfice ; on est en présence d’une activité de nature commerciale.

L’achat pour revendre suppose 3 éléments :

-          un achat

-          une revente

-          un but spéculatif

Par conséquent l’agriculteur qui vend sa production pour en tirer un bénéfice n’accomplit pas d’activité commerciale. Les activités des coopératives de consommation ne sont pas non plus des activités commerciales car elles achètent en gros de marchandises pour les revendre à  leurs adhérents mais sans réaliser des bénéfices.

ii)            les actes de production : ce sont des activités industrielles visées à l’art. L 110-1 1°. Cette disposition  vise la revente de biens meubles  après avoir transformé et mis en œuvre (activité industrielle), l’art. L 110-15° vise les entreprises de manufacture. S’agissant des activités industrielles, des matières premières  sont achetées pour les transformer et les revendre en tirant un profit. Il s’agit d’activité commerciale quelque soit le type de production (métallurgie, industrie pharmaceutique, activités d’édition,.......).

iii)           Les activités de services : Les activités correspondant au secteur tertiaire se sont aujourd’hui considérablement diversifiées. Parmi les activités  de service s de nature commercial. On peut relever plusieurs activités :

-          Activités de transport de personnes  ou de marchandises, article L110-15°

-          Activités de location portant sur des meubles, article L 110-14°

-          Les établissements de spectacle public sont visés à l’article L 110-16°

iv)           Les activités financières : Activités bancaires, article L 110-17° et 8°,activités d’assurances ,article L 110-25°, activités d’intermédiaire L 110-13 ° (courtiers, agent d’affaire exerçant une activité commerciale visant à mettre en contact l’offre et l        demande).

b)    Les actes de commerce par accessoire. Ce sont des activités qui ne sont pas  de nature commerciale, mais puis qu’elles ont été accomplies  par un commerçant  en relation avec son commerce, ces activités se voient appliquer le régime des activités commerciales.

       L’objectif est d’unifier le régime des actes accomplis dans le cadre d’une activité commerciale. Il faut toutes fois deux conditions :

-          Ces activités doivent avoir été accomplies par un commerçant, ce qui suppose  donc préalablement que l’auteur des actes a été qualifié de commerçant selon la définition précédente.

-          Ces actes doivent avoir un lien avec l’activité commerciale du commerçant. Ex : Un industriel qui achète un PC pour les besoins de son activité  commerciale ; ce n’est pas un acte de commerce mais un acte civil en principe, mais puisque cet acte est nécessaire à l’activité, il sera  un accessoire et on applique les règles commerciales.

La qualification d’acte de commerce par accessoire peut se concevoir pour des actes contractuels mais aussi  extracontractuels (obligation de réparer un dommage survenu du fait de l’activité commerciale ; industrielle). Il n’est pas toujours simple de faire le lien entre l’activité commerciale et l’activité contractuelle.

Ex : Si un commerçant emprunte une somme d’argent sans en préciser l’affectation et que peu après il achète des biens pour son fonds de commerce et fait également réaliser  des travaux  de sa maison est ce que  ce prêt  est de nature civile ou commerciale ?

Pour éviter  toute difficulté  la jurisprudence  a posé une présomption simple  selon lequel tous les actes  effectués par un commerçant sont commerciaux  par accessoire sauf preuve contraire  qui peut être apporté par tout moyen. Ce sera  à celui qui entend démontrer le caractère civil  du prêt d’établir qu’il n’a pas été souscrit pour les besoins de son commerce.

c)    Les actes de commerce par la forme.

 Il s’agit d’actes qui sont toujours  de nature commerciale en raison de leur forme quelque soit la personne qui les accomplit. Ces actes  relèvent du droit commercial. Il y a deux type d’actes de commerce par la forme à savoir :

-          Les lettres de change visé par l’art. L 110-1 10°

-          Les actes accomplis par les sociétés commerciales dans le cadre de leur objet social, ces actes sont nécessairement commerciaux.

2    .Le régime des actes de commerce.

Ce régime diffère selon que l’acte est accompli entre commerçants dans le cadre de leur activité commerciale ou entre commerçant et non commerçant, auquel cas on parle d’acte mixte.

a)    le régime d’actes de commerce entre commerçants.

Ce régime doit s’adapter aux besoins spécifiques des commerçants (rapidité, efficacité, sécurité…..).

·         Quant à la preuve d’acte de commerce : A la différence du droit civil, la preuve est libre en matière commerciale, l’article L 110-3 du code de commerce dispose qu’à l’égard des commerçants les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen à moins qu’il soit autrement disposé par la loi. Par souci de rapidité et d’efficacité, les actes de commerce échappent aux exigences  du droit civil (art.1341 du code civil). Il s’agit toutes fois  d’un principe qui peut recevoir exception pour certaines matières. Ex : Vente d’un fonds de commerce suppose la rédaction d’un écrit avec mentions obligatoires.

·         Quant à l’exécution des actes de commerce : Cette fois c’est le souci de sécurité  qui doit primer dans la vie des affaires qui rend nécessaire la bonne exécution des obligations et le respect des échéances. Ainsi, les codébiteurs d’une obligation commerciale sont tenus en principe solidairement.

 En matière civile, la solidarité ne se présume pas  alors qu’en matière commerciale celle- ci est prouvée sauf stipulation contractuelle des parties. Par ailleurs, pour certains actes de commerce, aucun délai de grâce ne peut être accordé.

 Il s’agit en particulier des lettres de changes ou encore des chèques du fait de la nature des ces actes, on va écarter tout délai de grâce pour assurer la réalisation effective d’engagements cambiaires.

Il faut noter que la résolution judiciaire du contrat est écartée dans certaines hypothèses pour protéger des partenaires commerciaux qui pourraient subir cette solution dans le cadre du contrat de vente lorsque la chose livrée est d’une qualité inférieure. Le juge procède à la réfaction du contrat  c'est-à-dire à la réduction du prix.

Dans le même ordre, l’acheteur qui n’est pas livré peut disposer d’une faculté de remplacement, il se procure des marchandises du même genre auprès  d’un autre commerçant en demandant indemnisation au vendeur défaillant.

La prescription extinctive en matière commerciale est plus brève  qu’en droit civil, 10 ans  au lieu de 30 ans (art. L 110-4 du code de commerce).

·         Quant aux contentieux des actes de commerce : C’est en principe les tribunaux de commerce  qui tranchent  les contentieux mais seulement quand on est en présence  d’actes de commerce passés entre commerçants. Il s’agit  de juges élus  parmi les commerçants par hypothèses bien renseignées. Ils vont statuer selon une procédure  plus simplifiée qu’en matière civile. En matière commerciale, il faut observer que les clauses compromissoires sont valables (clauses permettant de recourir à l’arbitrage, selon les usages commerciaux).

b)    le régime des actes mixtes.

Le régime des actes de commerce diffère selon plusieurs critères.

-          Comment déterminer le régime d’un acte qui soit à la fois  de nature commerciale

(car conclu par un commerçant) et de nature civil (car conclu par un particulier) ?

La solution va consister à appliquer si possible les deux régimes en distribuant les règles applicables  selon la qualité de chacune des parties : Les règles commerciales seront appliquées  aux commerçants et les règles civiles aux non commerçants, mais ces règles ne sont pas toujours applicables quant à la preuve des actes mixtes.

C’est la qualité du défendeur  qui va déterminer le régime de la preuve.  Par conséquent la preuve apportée par un commerçant est libre, alors que la preuve apportée par un non commerçant est soumise aux règles du droit civil.

·         Quant à l’exécution des actes : La règle  de la solidarité s’appliquera ou non selon la qualité du  débiteur. En principe, seuls les débiteurs commerçants sont tenus solidairement.

Par la prescription, il est opportun de faire prévaloir un régime unitaire, c'est alors la prescription de 10 ans  qui va s’appliquer aux actes mixtes (L140-4)

·         Quant aux contentieux des actes mixtes : C’est la qualité du défendeur qui déterminera la compétence du tribunal.

-          Si le défendeur est un non commerçant, le commerçant devra l’assigner devant une juridiction civile.

-          Si le défendeur est un commerçant, le demandeur par hypothèse  non commerçant dispose d’une option, il peut l’assigner  soit devant le tribunal de commerce soit devant les juridictions civiles.

Une clause compromissoire n’est pas valable dans les actes mixtes. En définitive, les actes de commerce présentent une spécificité qui se révèle à travers le régime plus que dans la nature de l’acte. C’est souvent la qualité  de commerçant ou non de leur auteur qui va être déterminante.

B.     L’exercice d’une activité commerciale à titre de profession habituelle

Les actes de commerce  accomplis par leur auteur doivent avoir été accomplis à titre de profession habituelle.

1. Actes accomplis à titre de profession.

Il doit s’agir d’une profession à même de procurer à celui qui l’exerce des moyens  pour subvenir aux besoins de l’existence.

2. Actes accomplis habituellement.

Ceci implique la répétition des actes accomplis par l’intéressé. Par exemple, l’individu qui achète un appartement  pour le revendre  5ans plus tard enfin de dégager une plus value ne sera pas pour autant qualifié de commerçant ; l’opération étant purement ponctuelle.

En revanche, le particulier qui spécule en bourse en achetant des titres pour les revendre  par la suite sur le marché peut être qualifié de commerçant si ses opérations  sont accomplies régulièrement.

La profession habituelle ne s’étend pas exclusivement  de la profession exclusive ; l’activité commerciale peut être exercé parallèlement avec une autre activité.

C.     L’exercice à titre indépendant.

La chambre commerciale de la cour de cassation rappelle que n’a pas la qualité de commerçant celui qui bien qu’agissant à titre professionnel  n’accomplit pas des actes de commerce en son nom et pour son compte personnel (chambre commerciale le 30 mars 93, bulletin civil 4^ème partie n°126, page 86). Par conséquent, ne sont pas qualifié de commerçants les salariés qui exercent une activité commerciale, les VRP (voyageurs, représentants, placiers) ne sont pas de commerçants, leurs fonctions consistant à vendre les produits des entreprises qu’ils représentent. Ne sont pas non plus commerçants les mandataires sociaux c'est-à-dire les dirigeants d’une société qui agissent pour le nom et pour le compte de cette société.

Alors comment qualifier l’époux ou l’épouse qui prête main forte à son conjoint exerçant une activité commerciale ?

Art. L 121-3 du code de commerce donne une réponse « le conjoint du commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux »

Il y a deux lectures de cet article :

-          Lecture stricte : Conduirait à considérer que le conjoint ne peut se voir attribuer la qualité de commerçant pour l’exercice d’une activité commerciale commune mais uniquement pour activité séparée.

-          Deuxième lecture : En effet, l’art.L121-3 doit être lu en le combinant à l’art.L121-4 selon lequel le conjoint d’un commerçant peut exercer son activité notamment en qualité de salarié, d’associé ou de collaborateur de son conjoint.

Par conséquent, le conjoint d’un commerçant s’il accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle et de manière indépendante peut être qualifié de commerçant.

L’art. L121-3 ne fait poser une présomption simple de non commercialité du conjoint. Il s’agit de protéger le conjoint en le soustrayant des conséquences attachées à la qualification de commerçant.

2^ème § - Les commerçants personnes morales.

1. Les sociétés commerciales par la forme.

Pour savoir si une société est commerciale ou non, il suffit de se référer à la loi. Selon la forme adoptée  la société sera civile ou commerciale indépendamment de son objet.

-          Sont des sociétés commerciales par la forme :

·         les sociétés par actions c'est-à-dire les sociétés anonymes, les sociétés en commandités par action (SCA) ou les sociétés par actions simplifiées.

·          Mais également les SARL, les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandité simple (voir l’art.L210-1 al.2 du code de commerce).

2. Les autres personnes morales et l’exercice du commerce.

1. Les personnes morales du secteur privé.

-          Les groupements d’intérêts économiques : Ils peuvent constituer des personnes morales mais avec des règles de fonctionnement plus souples que les sociétés. Leur création vise à faciliter ou développer l’activité commerciale de leurs membres par la mise en commun de certains services. Il existe notamment des GETE qui visent à favoriser la coopération entre les entreprises des états membres. Ex : ARTE.

-          Les associations : Elles rassemblent des personnes qui vont unir leur connaissance ou leur activité dans un autre but  que celui de partager les bénéfices. A priori les associations ne sont donc pas commerçantes, le but du commerce étant précisément de réaliser un bénéfice  pour le partager entre les membres du groupement. Pour autant si l’association ne peut distribuer les bénéfices entre ses membres, rien n’interdit  qu’elle accomplisse des actes de commerce.

Art.1^er de l’ordre du 1^er décembre 1986 précise qu’aucune association ne puisse de façon habituelle offrir des produits à la vente ou fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par ses statuts. A contrario, si les statuts de l’association le prévoient, elle peut exerce le commerce.

Aujourd’hui un bon nombre d’association exerce des activités de nature commerciale soit à titre occasionnel soit de manière habituelle.

·         Hypothèse 1 : Une association exerce des activités commerciales à titre occasionnel (ex : vente de bienfaisance  qui vise à financer les activités de l’association). Ici, ces activités commerciales ne font pas d’elles des commerçantes.

·         Hypothèse 2 : Une association exerce des activités commerciales à titre habituel (ex : club de voyage, une association qui exploite de salle de cinéma). Ici, la jurisprudence leur applique certaines règles spécifiques au commerçant. On peut par exemple les assigner devant les tribunaux de commerce, les mettre en redressement  ou liquidation judiciaire ou leur opposer la liberté de la preuve.

Pour autant, elles ne sont pas purement et simplement assimilées à des commerçants. Elles ne bénéficient pas par exemple du statut des baux commerciaux.

L’exercice du commerce par une association n’est donc toléré par la jurisprudence qui lui impose les contraintes du statut de commerçant sans faire bénéficier des avantages.

2. Les personnes morales du secteur public.

- Les collectivités publiques : L’Etat peut tout d’abord exploiter en régie des SPIC. Pour autant l’Etat n’est pas qualifié de commerçant et ces SPIC ne sont pas soumis obligations qui pèsent sur les commerçant.

-          Les organismes créés pour exploiter les services publiques : Ils peuvent au regard de leur activité être qualifié de commerçant. Les EPIC se voient appliquer les statuts des commerçants (EDF, GDF, RATP). Toutes fois, en raison de leur mission de services publiques, certaines règles commerciales ne vont pas leur être appliquées. Ils ne peuvent pas ainsi faire l’objet d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Les statuts des commerçants présentent en effet des spécificités liées à la vie des affaires qui ne sont pas adaptées aux missions de service public.