Section II : La liberté de la
concurrence
C’est
une liberté dérivée de la liberté du commerce et de l’industrie. Cela
signifie que tout procédé concurrentiel qui n’est pas interdit aux entreprises
commerciales est permis en ce sens que les opérateurs commerciaux peuvent
utiliser tous les moyens pour attirer la clientèle.
Il y a un droit à la séduction
du client, c'est-à-dire, le dommage causé a autrui par une concurrence loyale n’ouvre
pas droit à réparation.
Le législateur ne doit pas
normalement empêcher la concurrence, sauf que l’existence même de la liberté de
la concurrence soulève des problèmes :
-
L’expérience montre que
lorsque la liberté est totale (aucune réglementation) cela entraîne non pas une
concurrence libre et saine mais au
contraire la constitution de véritables coalitions d’entreprises, de
monopoles, et de fusions qui paralysent la concurrence.
Cette liberté est donc vouée à être réglementée pour
être favorisée.
-
Le principe de liberté de
concurrence n’est incontestable que lorsque cette concurrence est loyale, or il
arrive souvent que certains commerçants s’approprient par des manœuvres
frauduleuses la clientèle d’un concurrent.
C’est donc une liberté
favorisée par le droit mais également limitée par le droit.
§1 Liberté favorisée par le droit.
Le droit de la concurrence est
régit par le livre IV du Code du commerce intitulé : « de la
liberté de la concurrence et des prix ».
-
Le risque est que certains
commerciaux se regroupent et s’entendent pour se partager le
marché. C’est un risque pour ceux qui voudraient continuer à exercer leurs
activités à côté.
-
Le risque est également pour le
consommateur car le niveau de la concurrence pèse sur le niveau des prix.
-
Le risque est enfin pour l’Europe
car si on laisse les entreprises s’allier et se réunir, le risque est que les
marchés européens soit un marché unique.
Cela explique qu’une partie
importante du droit de la concurrence soit d’origine communautaire.
En droit français, le principe
fondateur se trouve dans l’ordonnance
du 1er décembre 1986, sur la liberté des prix et de la
concurrence.
Il a été souvent réformé
notamment par la loi du 1er
juillet 1996 Loi Gaillard.
Le droit de la concurrence
figure dans le code de
commerce aux arts L 410-1 et suivants.
A. La liberté des prix
La liberté de fixer les
prix : c’est un des principes fondateurs de la libre concurrence. Ce
principe est consacré a l’art L 410-2 C
Com .
Ce principe est assez récent, il
découle de l’ordonnance
de 1986 auparavant, la France fonctionnait sous un système de
contrôle des prix.
Ce principe n’est pas absolue et
a des limites.
1)
Dérogations législatives à la
liberté des prix.
Certains secteurs n’entrent pas
dans le champ d’application de l’ordonnance de 1986 : ils sont soumis a
un régime de contrôle, ou il y a un contrôle de prix et même des fois
les prix sont imposés : ex les prix agricoles, les loyers des baux
commerciaux, les tarifs des officiers publics.
2)
Dérogations réglementaires
L’exécutif peut restreindre la
liberté des prix généralement c’est la loi qui lui permet pour différentes
raisons :
-
raisons conjoncturelle Art L 410-2
al 3 qui permet au gouvernement de prendre par décrets des mesures de blocage des prix contre des
hausses ou des baisses excessives et motivée par des situation de crise.
-
Raisons structurelles : L
410-2 al 2 qui vise les
secteurs ou les zones dans lesquelles la concurrence par les prix est limitée
soit en raison de situation de monopole ou de difficultés durable
d’approvisionnement soit en raison de dispositions réglementaires ou
législatives : cela peut viser, les tarifs de dépannages sur l’autoroute,
prix du gaz, la consultation chez le docteur.
B. La prohibition des
pratiques restrictives de concurrence
L 442-1 et s : l’idée est
qu’il existe des pratiques qui sont suspectes en elles même, car de nature à
favoriser la libre concurrence.
Ces pratiques restrictives de
concurrence sont nombreuses :
-
certaines concernent les relations
entre le commerçant et le client final
-
certaines concernent les relations
entre le fournisseur et le distributeur.
a)
Les pratiques qui concernent
les relations commerçant/client
·
La revente à perte : Elle est constitutive d’un délit. Elle est
interdite par L 442-2 qui interdit le
fait pour tout commerçant de revendre un produit a un prix inférieur à son prix
d’achat .pourquoi ? il y a plusieurs raisons :
o
Pour protéger le petit commerce face à la grande
distribution
o
Pour protéger des
fournisseurs, car on veut éviter que les distributeurs se livre à la guerre
des prix, cette guerre des prix consiste à diminuer au maximum le prix des
fournisseurs ;
o
Pour protéger les consommateurs : l’idée est d’éviter
la pratique des prix d’appel qui serait néfaste pour le consommateur.
Le problème ici est celui de la définition
du seuil de la revente a perte.
S’agit-il du prix facturé par le
fournisseur ?
S’agit-il du prix de revient
réel qui a été payé par le distributeur ?
La loi du 2/08/05 en faveur des PME a modifié ce
seuil de la revente à perte en y incluant une partie des avantages financiers
dont peuvent bénéficier les distributeurs.
Le but de la loi est de se
rapprocher le plus possible du coût réel de l’opération.
Aujourd’hui ce seuil est à mi
chemin entre le prix facturé et le coût réel.
·
Le refus de vente
En théorie, le refus de vente,
ou de prestation se service ne fausse vraiment le jeu de la concurrence que
s’il est opposé a un autre
commerçant, car cela risque d’amener le commerçant a un certain
isolement commercial.
Cela étant depuis 1996, on ne sanctionne plus
directement le refus de vente entre commerçants, la seule
interdiction directe concerne le refus
de vente à un consommateur.
Il y a des moyens indirects de
sanctionner le refus de vente.
·
Les pratiques para commerciales
Certains textes permettent de
désigner des personnes qui n’ont pas la qualité de commerçants et qui
bénéficient de charges allégées et d’obligations restreintes par rapport aux
vrais commerçants (organisations , associations, personnes publiques) et qui
pourtant exercent une activité de nature commerciale qui concurrence les vrais commerçants.
Pour éviter cela, ou plutôt pour
prévenir tout le monde que ces personnes exercent une activité de nature
commerciales, l’art L 442-7 C com. interdit à toute association ou
administration d’offrir de façon habituelle des produits à la vente ou de
fournir des services si ces activités ne sont pas prévus par ses statuts.
b)
Pratiques suspectes entre
fournisseurs et distributeurs.
On peut considérer trois séries
de pratiques :
·
Les clauses contractuelles relatives aux prix
Ce sont des clauses qui
concernent le prix fixé entre un fournisseur et un distributeur
-
délais de paiement : cela est
suspect et pour y remédier l’ordonnance de 1986 et la loi du 15 mai 2001 sur
les NRE a mis en place un système sévère. Le délai normal de paiement est de 30
jours, les dispositions contractuelles contraires sont admises mais à condition
que l’aménagement contractuel ne procède pas d’un abus de dépendance..
Les conditions de règlement
doivent nécessairement préciser les modalités et des pénalités de retard.
-
Certaines clauses contractuelles
ont pour « objet d’imposer un prix déterminé » au partenaire,
ici on vise le producteur qui fixerait un prix de revente .
Ces clauses sont interdites car
elles sont facteur de hausse des prix et risquent aussi de diminuer la
concurrence entre distributeur L 442-5 C com.
L’interdiction ne concerne en
réalité que la fixation de prix minimum , cela signifie que l’on peut imposer
un prix maximum.
L’interdiction ne concerne pas
non plus la pratique du « prix conseillé. »
·
Les pratiques
discriminatoires
On interdit aussi entre commerçants les pratiques discriminatoire.
Au départ cette interdiction provenait du soucis d’éviter le contournement du
refus de vente.
Les fabricants faisaient
semblant d’accepter les commandes des partenaires commerciaux mais avec des
conditions très défavorables .
Pour réagir a cette pratique, le
législateur l’a interdite à l’art L 442-6 I 1er , ce texte interdit
« de pratiquer
à l’égard d’un partenaire économique ou d’obtenir de lui des prix , des délais
de paiement, des conditions de vente ou d’achat discriminatoires et non
justifiés par des contre –partie réelle. En créant de ce fait pour ce
partenaire un désavantage ou un avantage dans la concurrence. »
Il est interdit de traiter
différemment des personnes qui sont dans une situation identique , c’est
l’interdiction de la discrimination, mais cela signifie qu’il est toujours
possible de traiter différemment deux situations différentes ;
Exemple : Un producteur
peut traiter deux distributeurs de façon différentes, si ils ne sont pas dans
la même situation.
La loi du 2/08/05 PME L 442-6
« un producteur
ou un prestataire de service peut toujours convenir avec un acheteur de
conditions particulières de vente qui sont justifiée par la spécificités des
services rendus ».
·
Les pratiques abusives
L 442-6 qui prévoit
des cas différents qui ont tous une grande importance pratique.
-
Certains cas visent les situations
ou la relation commerciale n’est pas encore établie.
Dans ces hypothèses ont
sanctionne le référencement
abusif qui consiste pour un distributeur à référencer des produits mais
a condition que ce fournisseur lui concède auparavant un avantage sans réelle
contre partie.
L’art L 442-6 dit de façon plus précise qu’est
interdit « le
fait d’obtenir ou tenter d’obtenir un avantage condition préalable à la
passation de commande sans l’assortir d’un engagement écrit sur un volume
d’achat proportionné. »
La sanction est la nullité de la
clause qui prévoirait le paiement d’un droit d’accès au référencement
préalablement à toute commande.
On fait ici la chasse aux
clauses abusives
-
Le texte vise les situations ou la
relation commerciale est déjà établie
o
L’hypothèse du chantage au déréférencement :
C’est le fait d’obtenir sous la menace d’un déréférencement (rupture brutale de
la relation commerciale) des prix , des délais de paiement , des modalités de
ventes ou d’achat qui sont dérogatoires aux conditions habituelles de vente.
o
L’art 442-6 interdit
également d’obtenir d’un
partenaire commercial, un avantage quelconque ne correspondant a aucun service
commercial rendu ou manifestement disproportionnés au regard de la
valeur du service rendue.
Ici aussi on fait la chasse aux
clauses abusives entre commerçants et professionnels.
o
L’exploitation abusive d’un état de dépendance
économique, l’idée étant qu’il est interdit de profiter de l’état de
dépendance de son partenaire c'est-à-dire de profiter du fait qu’il est obligé
de contracter , pour lui imposer des conditions commerciales injustifiées,
cette interdiction est intéressante, car le droit commercial consacre une
violence économique
Dans un arrêt du 3 avril 2002, la 1er
chambre civile a dit : « seule l’exploitation abusive d’une situation de
dépendance économique, faite pour tirer profit d’un mal menaçant les intérêts
légitimes de la personne peut vicier de violence son consentement »
Ici la Chambre Civile s’est
référée clairement au droit commercial et au code du commerce.
o
L’art 442-6 I 5° érige en
délit civil : « le fait de rompre brutalement même partiellement une relation
commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la
relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée en
référence aux usages ».
Il y a une différence importante
avec les dispositions de droit commun car le texte ne parle pas de contrat mais de relations commerciales.
On va donc plus loin et on
sanctionne des comportements qui ne sont pas formalisés par un contrat.
Exemple : la rupture de pour-parler, ou post-
contractuelle.
C.
Prohibition des pratiques
anti-concurrentielles
Elles ne sont pas, en elles même
condamnables, mais
elles peuvent le devenir, en raison des atteintes qu’elles peuvent
porter au bon fonctionnement du marché.
Le droit des pratiques
anti-concurrentielles est lié au droit communautaire de la concurrence. Le
droit communautaire est important car le droit interne de la concurrence est
très inspiré des textes communautaires.
L’opérateur de commerce doit
jongler avec deux corps de règles :(le droit national et le droit
communautaire).
Les textes communautaires pour
l’essentiel sont les art
81et 82 du traité CE.
Les textes de droit
communautaire ont vocation à s’appliquer dès lors que le marché intracommunautaire
est affecté par les pratiques ; si le marché intracommunautaire n’est pas
affecté, on applique le droit français.
Les autorités nationales de la concurrence ne
peuvent pas valider une pratique contraire au droit communautaire.
Quelles sont les autorités de la
concurrence :
-
au niveau français , l’organe de
base est le conseil
de la concurrence, on considère que ce n’est pas une juridiction
c'est-à-dire il ne prononce pas des jugements mais des décisions avec des sanctions
qui ont un caractère administratif ( amende, contravention….)
Les pratiques
anti-concurrentielles sont justiciables également de sanctions civiles
(responsabilité, nullité) par le juge civil.
-
au niveau communautaire,
l’autorité de base est la Commission
CE, c’est elle qui est compétente en matière de droit de la
concurrence, elle rend des décisions susceptibles de recours devant le TPICE et
ensuite devant la CJCE.
Ces organismes sont amenés à
connaître de questions des pratiques anti-concurrentielles
a)
Les ententes
Art L 420-1 C com. et art 81 CE
L 420-1 C com. déclare : « sont prohibées, lorsqu’elles ont
pour objet ou pour effet d’empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la
concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ou ententes, ou
coalitions notamment lorsqu’elles tendent :
-
à limiter l’accès au marché a
d’autres entreprises
-
à faire obstacle à la fixation
des prix par le libre jeu du marché , en favorisant artificiellement, leur
hausse ou leur baisse
-
à limiter ou contrôler la
production , les débouchés, ou le progrès technique.
-
lorsqu’elles tendent à répartir les sources
d’approvisionnement. »
1)
un accord entre plusieurs
partenaires
Une entente c’est un accord à
plusieurs, c’est une concertation .
Ce qui est intéressant, c’est
que peu importe la forme de cette concertation : cela peut être un contrat
express, ou tacite, mais cela peut être également (échange d’information,
consignes, recommandation, une association, une société).
La condition est qu’il
s’agissent de véritables
entreprises au sens économique , et qu’ elles soient indépendantes
Exemple : Au sein d’un
groupe de sociétés, il y a plusieurs personnes morales juridiquement
distinctes, mais les filiales sont dépendantes de la société mère.
L’absence d’indépendance,
entraîne qu’il ne peut pas y avoir d’entente dans un groupe de société.
La qualité des parties importe
bien peu. Ce peut être : sociétés commerciales, associations, ordres
professionnels, personnes publiques .
L 410-1 C com. dispose clairement que les
règles de la concurrence s’appliquent à toutes les activités de production ,
distribution, services, y compris celles qui sont le fait de personnes
publiques.
Le CA Paris 31/10/91 a considéré que la
SNCF exerce une activité de production , service , distribution lorsqu’elle
offre dans les gares des services de restauration .
Le critère s’applique aussi pour
les personnes privées investies de Prérogatives de Puissance Publique.
Exemple : Les fédérations
sportives . La cour de
cassation com 1/03/94 . Lorsqu’une fédération tel que la fédération
de football cède a une chaîne de télé les droits de retransmission des matchs,
ce type de contrat est considéré comme une action de production de distribution
et de service.
Si la fédération de foot passe
une convention avec un partenaire privé dans le but de créer une billetterie
informatisée, ici le TC considère qu’il ne s’agit pas d’une activité de
production, de distribution et de service.
Ou est la frontière ? Elle
est délicate a déterminer
4 novembre 1996 affaire Data sport. Dans cette
affaire, le conseil de la concurrence et la cour d’appel avait reconnu
l’activité de production , de distribution et de service.
Ce qui importe au juge, c’est
bien l’activité de la personne publique ou privé , et non pas la nature de
l’acte qu’elle prend.
CE 3 novembre 1997 Les arrêts Million et Marais.
LE CE affirme pour la 1er foi que dans le bloc de légalité figure le
droit de la concurrence.
Résumé : Si l’activité en question n’est
pas une activité économique, on n’applique pas le droit de la concurrence, si
en revanche c’est une activité économique, dans ce cas, on applique le droit de
la concurrence. Le juge sera en fonction de la nature de l’acte le juge administratif ou le juge judiciaire.
2)
Il faut une atteinte à la
concurrence.
L’art L 420-1 C com. interdit les ententes qui
ont pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la
concurrence
Article
L. 420-1
(Loi n°
2001-420 du 15 mai 2001, art. 52)
Sont
prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe
implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour
effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un
marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou
coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :
1° Limiter
l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres
entreprises ;
2° Faire
obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant
artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
3° Limiter
ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès
technique ;
4° Répartir
les marchés ou les sources d'approvisionnement
-
Tous les cas visés par le texte L 420-1 ex les
pratiques qui limitent l’accés au marché, de contrôler la production, de
repartir les marché ….. article a lire
Le texte dit « notamment » donc
cette liste n’est pas limitative La jurisprudence prohibe au nom de la
concurrence, les boycotts , les refus de vente concertés (il n’est plus
sanctionné au titre des pratiques restrictives) on peut imaginer toutes les
hypothèses de répartition géographique de marché, ou les convention
d’exclusivité, des pratiques de quotas, l’élaboration de tarifs commun (ex
opérateur téléphoniques).
b)
Les abus de positions dominantes
Elles sont visées par le droit communautaire
art 82 traité CE et par le droit interne art L 420-2 C Com « est prohibé dans les conditions
prévu à l’art L 420-1 L’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe
d’entreprise d’une position dominante sur le marché intérieur ou sur une partie
substantielle de celui-ci ».
Ces abus peuvent notamment
consister en refus de vente, en vente liées ou en conditions de vente
discriminatoires, ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies
au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre a des conditions
commerciales injustifiées.
Le
texte souligne trois éléments
essentiels :
o L’existence d’une position dominante
Il s’agit d’une situation ou
l’entreprise joue un rôle directeur sur le marché. On vise ici les situations
de monopole , mais également les entreprise avec une part de marché
prépondérante. Exemple conseil
de la concurrence 7 oct 1997 . Le conseil a considéré que la société
Adidas détenait une position dominante sur le marché national de la chaussure de
foot, elle détenait 43% du marché et les autres étaient entre 2 et 10%.
o La définition d’un marché
Ici on s’attache aussi bien à la dimension géographique :c’est
a dire on se demande quel est le territoire concerné par l’activité qu’a l’aspect
matériel : s’attacher aux produits qui sont en cause Ex Les
chaussures de foot.
En droit communautaire, la CJCE
a jugée que la banane a
des qualité spécifiques
( l’apparence, le goût, la consistance ,
l’absence de pépins…) répondant aux besoins constants des personnes âgées et des malades , ce qui
permet de conclure en l’existence d’un marché spécifique distinct de
celui des autres fruits.
Le critère utilisé est celui de la substituabilité
des produits . Le produit concerné est-il substituable avec un autre ?
Si on peut le remplacer il n’y a pas de marché
distinct, si il n’est pas substituable, il y a un marché distinct.
o L’existence d’un abus
Il faut abuser de sa position
dominante. Dans la matière l’abus généralement est constitué lorsqu’il y a un
comportement d’un opérateur économique qui vise a éliminer la concurrence , ou
lorsqu’il existe un comportement qui confère a l’entreprise un avantage anormal
(que le jeu normal de la concurrence ne lui aurait pas permis d’obtenir).
Ex un prix trop élevé, ou un prix
trop bon marché , une clause d’exclusivité
La jurisprudence a également
imaginé d’autres hypothèses :
La théorie des facilités essentielles.
Un entreprise en position
dominante et qui contrôle une facilité essentielle (infrastructure essentielle
, installation) Les juges considèrent que l’abus peut être caractérisé quant
cette infrastructure s’avère indispensable à l’exercice de l’activité de ce
concurrent sur un marché dérivé.
Exemple : une entreprise
crée un logiciel qui est essentiel pour le fonctionnement d’une autre
entreprise. Si il y a refus de l’accès au logiciel, l’entreprise lésée peut
demander la fourniture obligatoire si le logiciel est indispensable a son fonctionnement.
D.
Les justifications des
pratiques anti-concurrentielles
Le droit de la concurrence n’est
pas inflexible, il admet que certaines pratiques qui tombent sous le coup des
ententes puissent être rachetées si on apporte la preuve d’une cause de
justification :
o L 420-4 Echappe aux art L 420-1 L 420-2 les pratiques qui
résultent de l’application d’un texte législatif ou réglementaire prix pour son
application .
o
Elle repose sur une sorte
de bilan économique L 420-4 cet article déclare licites les pratiques dont les
auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès
économique et qu’elle réserves aux utilisateurs une partie équitable du profit
qui en résulte sans donner aux entreprises intéressées la possibilité
d’éliminer la concurrence.
Ces pratiques ne doivent imposer les
restrictions à la concurrence que dans la mesure ou elles sont indispensables
pour atteindre cet objectif de progrès.
En effet certaines pratiques
peuvent être rachetée à l’issu d’une sorte de bilan économique lorsque celui-ci
se révèle positif.
o
Cette hypothèse est
différente des précédentes : La légitimation de la pratique n’est
plus à posteriori mais à priori : Le gouvernement peut pas décret
reconnaître en général que satisferont à la 2eme cause de rachat (bilan
économique) certains accords ou catégories d’accords.
C’est très rare en droit interne
, cette pratique par contre est fréquente en droit communautaire avec les
règlements d’exemption .
E.
Les sanctions
On suppose que la pratique
anticoncurrentielle est avérée et ne peut pas être racheté. Il faut
distinguer que ces sanctions soient prononcées
par :
-
Le conseil de la concurrence
-
Les juridictions
a)
Les sanctions prononcées par le
conseil de la concurrence.
Le conseil de la concurrence est
une instance qui connaît en 1er lieu des questions relatives à la
concurrence (ce n’est pas une juridiction )
-
La possibilité d’infliger des
sanctions pécuniaires, ce sont des amandes proportionnées à la gravité des
faits, mais ici leur montant est plafonné , l’amende peut monter jusqu'à 10% du
chiffre d’affaire de l’entreprise.
-
La possibilité d’ordonner aux
intéressés de mettre fin aux pratiques
-
Il peut prendre des mesures
conservatoires suspension de la pratique , injonction de revenir a l’état
antérieur.
b)
sanction prononcées par les
juridictions
-
sanction civiles art L 420-3 c
com. applique la sanction civile la plus sévère, la nullité « est nul
tout engagement qui se rapporterai a une pratique prohibée ». Est prévu
également l’engagement de la responsabilité délictuelle avec le versement de
DI.
-
Sanctions pénales L 180-6 c com. « toutes
personnes physique qui aura pris part a une pratique illicite sera punie de 4
ans d’emprisonnement et 75 mille euro d’amende.
F.
Le contrôle des
concentrations
Les pratiques
anticoncurrentielles sont stipulées dans le code du commerce dans le but de
réguler les comportements.
Avec le contrôle les
concentrations, on s’intéresse aux structures des entreprises.
Les concentrations aujourd’hui
se multiplient et ce phénomène est inquiétant pour les concurrents et pour les travailleurs.
Les concentrations cependant
bénéficient de la part des politiques et des économistes un a priori favorable
, car généralement, ont trouve que les entreprise françaises sont de trop
petite taille, ainsi , on considère qu’il ne faut pas interdire les
concentrations mais seulement les limiter.
1)
Qu’est ce qu’une concentration Art
L 430-1 c com
Une opération de concentration
est réalisée lorsque deux ou plusieurs entreprises indépendantes fusionnent ,
ou lorsque une ou plusieurs personne qui détiennent déjà le contrôle d’une
entreprise acquiert le contrôle d’une ou plusieurs autres entreprises.
Il y a contrôle lorsqu’il y a
possibilité pour quelqu’une d’exercer une influence déterminante sur l’activité
de l’entreprise.
Il y a une différence avec les
ententes, tandis que les ententes sont des accords entre plusieurs partenaires
qui conservent leur indépendance de décision, la concentration en revanche va
substituer a plusieurs personne un nouvel ensemble qui n’a plus q’une seule et
même volonté.
2)
Les concentrations
concernées :
Sont concernés les concentration dont le
chiffre d’affaire total mondial est supérieur a 150 Millions d’€, on
s’intéresse également au chiffre d’affaire réalisé en France par deux au moins
des entreprise du trust , il doit être supérieur a 15 millions d’€, il faut que
cela ne rentre pas dans le champ communautaire. Seules les concentrations qui
respectent ces conditions sont soumises a contrôle.
3)
Le Contrôle
Toute les concentrations qui
correspondent aux conditions précitées doivent être notifiées au ministre de
l’économie qui va décider , si il accepte ou interdit le trust. Le ministre
peut saisir le conseil de la concurrence qui émettra un avis après un bilan
coût- avantage.
C’est rare qu’une concentration soit interdite .
§2 La liberté de
concurrence : une liberté limitée
Le droit peut édicter de
véritables limites ou exception au principe de libre concurrence. La principale
limite est celle qui résulte de la notion de concurrence déloyale
« Si la concurrence se révèle être déloyale, la
pratique doit être sanctionnée ».
cette concurrence déloyale n’est
pas prévue par un texte spécifique. Le texte qui est à la base de la
concurrence déloyale est l’art 1382 C Civ , c’est la responsabilité
délictuelle. On commet une faute lorsqu’on accomplit des actes contraires au comportement d’un bon commerçant.
La théorie développe ses effets
dans les rapport entre concurrents. Cependant depuis quelques années, la
jurisprudence tend à s’évader de ce cadre concurrentiel, on parle alors de
« parasitisme ».
A.
La concurrence déloyale au sens
stricte
Elle repose sur un détournement
de clientèle provoquée par les manœuvres du concurrent.
Art 1382 C Civ pose plusieurs
conditions :
1)
La faute
C’est le fait de ne pas se
comporter comme un bon commerçant, un bon professionnel.
o
Dans certaines situation,
la jurisprudence sanctionne l’acte de concurrence car il existe un
dénigrement :
C’est le fait de jeter le
discrédit sur le concurrent. Cette question se pose souvent a l’occasion des
publicités comparatives qui mettent en parallèle plusieurs produit.
Pendant longtemps la
jurisprudence a été hostile a ce procédé et les tribunaux condamnés.
En 1992 une loi du 18 janvier autorise la publicité
comparative mais a des conditions assez strictes (objectivité à l’égard
des consommateurs).
o
La jurisprudence sanctionne
également la confusion :
Elle est crée avec un concurrent de tel sorte que les
clients pensent se fournir chez l’un alors qu’ils se fournissent chez un autre.
Ex imitation illicite du nom de
l’entreprise, de la marque, le l’enseigne, d’un slogan publicitaire, la présentation
d’un emballage etc…
o
Est pris en compte
également la désorganisation :
Il peut y avoir concurrence
déloyale lorsque l’on désorganise l’entreprise concurrente , en révélant ses
secrets de fabrication, ou lorsque l’on débauche le personnel de l’entreprise
concurrente.
Cette question se pose également
concernant les réseaux de communication : est- ce que le fait pour un
commerçant de s’approvisionner (dans le but de revendre en produit normalement
diffusés par un réseau dont il ne fait pas partie est constitutif d’une faute
Ex : parfum Chanel :la
parfumerie a une exclusivité, mais le magasin supermarché vend également des
parfum Chanel qu’il s’est procuré.
C’est le problème de l’opposabilité du contrat aux
tiers par les parties .
Le tiers engage sa responsabilité
délictuelle lorsqu’il aide le débiteur a ne pas exécuter le contrat. Il se rend
complice de la non exécution de ces obligations.
Ainsi il y aura faute si le
supermarché s’approvisionne auprès d’un distributeur agrée.
Que ce passe-il si le tiers
s’approvisionne en dehors du réseau. La cour de cassation considère qu’il n’y a
pas faute du tiers même si le tiers connaît l’existence du réseau de
distribution.
Il n’est pas responsable sur le
fondement de l’art 1382 mais la cour de cassation considère que celui qui
distribue les produits normalement distribué par le réseau doit prouver ou
justifier de la liceité de son approvisionnement, si il n’y arrive pas dans ce
cas la on présume son approvisionnement illicite.
2)
Le dommage
On considère que le dommage est
une perte de clientèle, un déplace ment, un transfert de clientèle.
Le problème est celui de
l’évaluation de ce dommage.
Les juges comparent les chiffres
d’affaires avant et après la concurrence déloyale. Mais c’est toujours très
difficile a prouver .
La cour de cassation a donc
décidée non pas de dispenser l’art 1382 de cette exigence de dommage mais de
présumer le dommage en la matière .
« Un trouble commercial
s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale ».
Derrière , il y a l’idée que
l’action en concurrence déloyale n’a pas seulement une finalité réparatrice
comme les autres responsabilités délictuelle, elle vise aussi a faire cesser
pour l’avenir les procédé illicites. Il y a un but punitif.
3)
Le lien de causalité
La difficulté qui existe sur le
terrain du préjudice se retrouve sur le terrain du lien causale
Le lien de causalité est
difficile a déterminé notamment car les évolution du marché peuvent également
être concernées.
Ainsi la cour de cassation est
très souple sur le lien de causalité .
4)
Les sanctions
La sanction évidente est
l’octrois de dommages et intérêts ce qui n’exclue pas aussi la possibilité
d’une réparation en nature.
Ex : fermeture de
l’établissement temporaire , définitive , condamnation sous astreinte.
Ce qui est efficace sont les
mesures de publicités que le tribunal peut prescrire, il s’agit de publier la
condamnation en insistant sur les procédés ou comportement déloyaux mis en
œuvre.
Toutes mesures sont d’autant
plus efficace si cela est rapide ainsi le juge des référé est systématiquement
saisi pour décider de mesures provisoires de suspension.
B.
Le parasitisme
En matière de concurrence
déloyale, il y a un déplacement de la clientèle
Il peut y avoir des manœuvres ,
ou on perd la clientèle
mais qu’elle ne se déplace pas chez le tiers , car il n’est pas un concurrent
direct.
Le parasitisme est le faire pour
une entreprise de se glisser dans le sillage économique d’une entreprise pour
profiter a frais de ses efforts et/ou de sa réputation.
Le domaine le plus fréquent est celui
des produits de luxe.
Exemple : un commerçant qui va chercher a
s’approprier la renommé d’un autre commerçant , qui ne sera pas pour autant son
concurrent , car il exercera dans un autre secteur d’activité ;
L’affaire des parfums champagne.
La cour d’appel de Paris avait considéré qu’une entreprise qui fabriquait un
parfum se rendait coupable d’agissement parasitaire en l’appelant champagne.
Exemple : 30 janvier 1996 commercial :
un fleuriste a été condamné car il avait utilisé comme slogan : « la côte d’azur l’autre pays de
la tulipe » Il a été condamné car cela n’a pas plus a
l’office hollandais des produits laitiers qui utilisaient le slogan « la
Hollande , l’autre pays du fromage ».
Cette théorie soulève plusieurs
problèmes :
-
Le préjudice subi
pas la victime ici est une atteinte à la réputation ou à la renommée d’une
entreprise , le risque étant que le grand public croit que le
parasite est apparenté a l’entreprise renommée. Ce préjudice est très difficile a évaluer.
-
Il y a une problème potentiel
avancé par les détracteurs de cette théorie.
La théorie du parasitisme serait
dangereuse pour l’économie , car, on arrive a reconstituer des monopoles, exclusivité au profit de
personnes et d’entreprises qui ne bénéficient à priori d’aucun monopole
légal.
C’est un risque de frein pour
l’innovation et pour l’évolution de l’économie.
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