Statut du commerçant en code de commerce

Section II- Statut du commerçant

                   

La qualité de commerçant permet de bénéficier des règles adaptées aux besoins de la vie des affaires. Mais le statut de commerçant ne peut librement bénéficier à quiconque accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle et de manière indépendante.

Le législateur pour protéger les personnes qui voudraient exercer des activités commerciales mais aussi pour assainir la vie des affaires a posé des conditions pour l’exercice du commerce. Par ailleurs les commerçants sont soumis à certaines obligations.

1^er § – les conditions d’exercice du commerce.

En principe, le commerce peut être librement exercé.

A. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie.

Le décret d’Allard de 02 et 17 mars 1791 a posé le principe en son art 7 toujours en vigueur « Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession artisanale ou métier qu’elle trouvera bon ». Cette solution est en rupture avec la période d’ancien régime marqué par l’existence de corporation limitant l’accès aux professions commerciales.

 Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie signifie que toute personne peut  se livrer à l’activité commerciale de son choix. Ce principe relève  des libertés publiques auxquelles seul le législateur peut porter  atteinte à condition que les restrictions posées ne soient pas arbitraires ou abusives (cour constitutionnelle 16 janvier 1982, TCP 1982, 2^ème partie n° 19788).

B. Les limites.

1. Les limites relatives à la personne du commerçant.

a)    Les incapables : L’exercice du commerce n’est pas sans danger. Les aléas de la vie des affaires pouvant rapidement conduire à la faillite. Aussi le législateur a-t-il interdit l’exercice du commerce à certaines personnes frappées d’incapacités dans le but de les protéger.

·         Les mineurs : Les mineurs même émancipés ne peuvent être commerçant L.121-2.

 Il s’agit d’une incapacité de jouissance. Le mineur ne pouvant être titulaire de la qualité de commerçant et ne pouvant donc exercer le commerce ni en étant représenté. Cette question pose le problème lorsqu’un commerçant décède en laissant des enfants mineurs.

Si ses héritiers décident de conserver le fonds de commerce, une solution consistera à créer une société commerciale à laquelle le fonds de commerce va être apporté, les héritiers mineurs pouvant être associés et ainsi contrôler la direction des affaires sociales en attendant leur majorité.

·         Les majeurs en tutelle : Le même régime que celui des mineurs va s’appliquer ; l’incapable majeur ne pouvant revêtir la qualité de commerçant. Si la personne placée incapacité était commerçant. Il conviendrait  de l’apporter à une société qui va exploiter le fonds de commerce ou de le donner en location gérance. Le jugement ouvrant la tutelle sera mentionné au registre de commerce de sorte qu’il sera opposable aux tiers.  A leurs égards, l’incapable ne peut plus être tenu comme commerçant.

·         Les majeurs en curatelle : En principe, ils ne peuvent pas se livrer aux activités commerciales étant sur ce point placés dans la même situation que les majeurs en tutelle. Cependant le juge des tutelles peut étendre la capacité du majeur en curatelle et lui permette ainsi de poursuivre une activité commerciale.

·         Les majeurs sous sauvegarde de justice : Peuvent en principe poursuivre l’exercice d’une activité commerciale. En effet, la sauvegarde de justice ne consistant qu’en une mesure provisoire de protection, l’intéressé gardant l’exercice de ses droits.

   

b)    Les étrangers :

A la suite de la révolution française, les étrangers comme les nationaux pouvaient se prévaloir de la liberté d’entreprendre et exercer librement le commerce. La crise économique initiée en 1930 a toute fois conduit le législateur à une approche plus restrictive. Un étranger ne peut exercer le commerce en France que su un français bénéficie d’un traitement équivalent dans son pays. Une condition plus souvent remplie car la France a signé de nombreux traités internationaux pour développer ses échanges commerciaux.

Le décret loi du 12 novembre 1938 pose une seconde condition : l’exercice du commerce par un étranger suppose la possession d’une carte d’identité spéciale délivrée par le préfet du département où l’entreprise va être implantée. Certaines garanties devant être présentées pour assurer la viabilité de l’entreprise. Ces règles sont assouplies à la suite des certains accords internationaux, elles sont purement et simplement écartées dans le cadre de l’Union Européenne. Les ressortissants des Etats membres de l’UE bénéficiant de la liberté d’établissement posée par le traité de Rome de 1957.

c)    Les incompatibilités.

Certaines fonctions professionnelles ne peuvent être compatibles avec l’exercice du commerce qui implique un appât du gain. L’esprit spéculatif du commerçant peut ne pas s’accommoder avec certaines profession ou certaines fonctions :

-          Les fonctionnaires qui doivent être guidés par l’intérêt général  et non leur intérêt personnel.

-          Les offices ministériels (notaires, huissiers)

-          Les professions libérales

-          Les parlementaires

Ces incompatibilités sont toutes fois pourvues de sanctions spécifiques. Elles n’empêchent pas à celui qui a exercé le commerce d’être qualifié de commerçant et notamment d’être mis en liquidation judiciaire, simplement il s’expose à des sanctions disciplinaires ou professionnelles.

d)    Les déchéances.

L’exercice du commerce suppose une bonne moralité, aussi l’exercice d’une profession commerciale est fermé à certaines personnes : Les condamnés pour crime ou pour certains délits se voient refuser l’accès à certaines professions commerciales.

-          La loi du 30 août 1947 frappe d’une incapacité générale les condamnés pour crime à une peine d’emprisonnement sans sursis

-           ou au moins à une peine d’emprisonnement de 3 mois sans sursis pour vol, escroquerie  ou abus de confiance

-           lorsqu’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire a mis à jour des fautes graves de gestion, le tribunal peut prononcer une interdiction de gérer une entreprise commerciale.

Dans toutes ces hypothèses, la déchéance s’oppose à l’exercice du commerce même par personne interposée.

2. Les limites relatives à l’activité exercée

a)    les activités interdites :

Certaines activités  sont interdites pour des impératifs d’ordre publique ou  en raison d’une monopole d’Etat. Ex :

-          la fabrication de l’absinthe est interdite pour des raisons d’ordre public

-          La vente de tabac

b)    Les activités soumises à condition

Les activités soumises à une autorisation délivrée par les pouvoirs publics (la licence pour les débits de boisson, la fabrication d’arme, l’ouverture d’une pharmacie).

 D’autres activités sont soumises à une exigence de qualification (ex : un pharmacien , un opticien), des exigences techniques tenant à l’installation du commerce peuvent être requise pour des exigences de salubrité publique.

3.  Les limites conventionnelle à l’exercice du commerce : les clauses de non concurrence.

Ces clauses sont insérées  dans un acte juridique  par lequel l’une des parties s’engage à ne pas exercer d’activité qui puisse faire concurrence à l’autre partie ou à des tiers pendant une durée déterminée. Il peut s’agir d’un salarié cadre d’une entreprise ; on le trouve dans les contrat de location –gérance ou dans le contrat de vente du fonds de commerce.

Ces clauses parce qu’elles portent atteintes à la liberté d’entreprendre sont strictement encadrées. La jurisprudence exige la réunion de plusieurs conditions :

·         L’interdiction édictée par la clause doit être limitée dans son objet

·         L’interdiction doit être limitée dans le temps ou dans l’espace  et ne saurait donc être générale et absolue.

L’interdiction ne doit pas être disproportionnée au regard  de l’objet du contrat.

2^ème §- les obligations des commerçants

1. L’immatriculation des commerçants au registre de commerce et des sociétés (RCS)

1. La procédure d’inscription au RCS

Le RCS est tenu par le greffe du tribunal de commerce, ce registre est secondé par un registre national qui centralise les renseignements recueillis. Le registre a pour finalité d’enregistrer  et de publier certains renseignements relatifs aux entreprises commerciales à l’intention des tiers. Il peut être consulté par tous. 

Le but de RCS est de garantir la sécurité et la transparence dans les relations entre sujets de droit.

Il recueille toutes les indications dont la publication est prescrite par la législation. On y trouve les données relatives aux personnes ayant qualité pour représenter l’entreprise.

Ce registre est régi par un décret du 30 mai 1984 qui vient d’être modifié par un décret  du 02 février 2005. Il est ainsi permis aujourd’hui d’effecteur une demande d’inscription au RCS par voie électronique. La demande d’immatriculation doit être opéré par le commerçant individuellement dans les 15 jours de son activité commerciale.

Il peut également la demander  dans le mois qui précède le début de son activité commerciale. Cette demande d’immatriculation comprend plusieurs mentions concernant la personne du commerçant mais également son activité.

Pour les personnes morales aucun délai n’est imposé pour procéder à l’immatriculation. Cependant la société n’acquiert une personne morale qu’à compter de l’immatriculation de sorte qu’en pratique elle est rapidement opérée. La procédure d’inscription est réalisée par le biais du centre de formalité des entreprises. Le greffier va ensuite contrôler la demande d’inscription au regard des dispositions législatives et règlementaires. L’inscription au RCS est une obligation qui s’impose  au commerçant.

S’il n’y procède  pas le juge pourra rendre une ordonnance enjoignant à l’intéressé de procéder  à cette inscription des poursuites pénales pouvant à défaut être envisagées art. L 123-3.

2. Les effets de l’inscription.

-          Quant aux personnes physique : L’immatriculation crée une présomption légale de la qualité de commerçant sur le fond par les arts. L 123-7 et L 123-8 du code de commerce. Il s’agit d’une présomption simple en ce sens qu’elle pourra être renversée mais seulement par les tiers. A l’égard du commerçant la présomption est irréfragable. Réciproquement celui qui ne procède pas à son immatriculation au RCS est présumé ne pas être commerçant. Il ne pourra pas renverser la présomption  en démontrant  le contraire. Seulement les tiers s’ils y ont intérêt peuvent apporter la preuve contraire. Celui qui exerce une activité commerciale mais sans procéder à son immatriculation  càd le commerçant de fait se trouve dans une situation peu confortable, il ne pourra pas se prévaloir de la qualité de commerçant pour bénéficier des règles du droit commercial. Ex : Quant à la prescription extinctive (10 ans).

Il peut subir à l’inverse le statut de commerçant, il n’échappera pas à la  rigueur du droit commercial  sous prétexte qu’il n’est pas inscrit au RCS. Il suffit que les tiers démontrent qu’il a la qualité de commerçant pour pouvoir l’assigner devant le Tribunal de commerce ou demander une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.  Il supporte les charges du statut de commerçant  mais sans en avoir les bénéfices. La prescription liée  à l’inscription au RCS joue également à défaut de radiation  du commerce n’exerçant plus son activité à l’égard des tiers, il conserve la qualité du commerçant tant que la radiation au RCS n’est pas intervenue.

L’inscription au RCS est donc une obligation fondamentale dans l ‘exercice d’une activité commerciale. Les faits et actes qui ne sont pas mentionnés au seront inopposable aux tiers.

- Quant aux personnes morales : L’immatriculation au RCS a un effet très énergique à l’égard des sociétés commerciales puis qu’elle leur confère la personnalité morale. L’inscription conditionne donc l’existence de la société à l’égard des tiers. Il en est de même des groupements d’intérêts économiques.  

2. Les obligations comptables.

Les articles L 123-12 et suivants du code de commerce imposent la tenue d’une comptabilité régulière. Divers documents doivent ainsi être établis par le commerçant afin de déterminer avec précision sa situation financière :

-          Le livre- journal

-          Le grand livre,

-          L’inventaire

-          Le bilan,

-          Le compte de résultat.

Les documents comptables ont une fonction probatoire, ils bénéficient d’une présomption de sincérité. Il convient toutes fois de préciser la force d’un tel mode de preuve.

1. Il faut rappeler que la comptabilité n’est pas opposable à un non commerçant.
2. La comptabilité fait preuve contre le commerçant qui la tient  mais les documents comptables sont indivisibles, on ne peut se prévaloir de certains éléments de la comptabilité et en écarter d’autres.
3. La comptabilité régulièrement tenue peut faire preuve en faveur de celui qui la tient  mais uniquement entre commerçants.

3. Les obligations fiscales.

Derrière le commerçant, il y a le cœur qui bat.  Le commerçant doit s’acquitter de plusieurs types d’impôts, l’impôt sur les bénéfices (IS, IR) ; la taxe professionnelle ; la TVA.

  3^ème §- les droits des commerçants

-          Le droit d’être électeur et éligible aux tribunaux de commerce et aux chambres de commerce et d’industrie.

-          Le droit de se prévaloir de la propriété commerciale c'est-à-dire de bénéficier du statut des baux commerciaux protégeant leur installation commerciale.

Le droit d’insérer dans leur contrat une clause compromissoire ou de déroger aux règles de compétences territoriales des tribunaux. Le droit de se prévaloir du régime juridique des actes de commerce