Les éléments constitutifs du fond de commerce

Section 2 : Les éléments constitutifs du fond de commerce.

                          

La clientèle constitue le noyau dur du fonds de commerce. Mais, l’exploitation d’un commerce peut supposer l’acquisition d’autres éléments qui vont intégrer le fonds de commerce. Ces éléments sont énumérés à l’art. L 142- 2 CC.

Paragraphe 1 : La Clientèle 

La clientèle constitue l’élément essentiel du fonds de commerce. Il n’ y a pas de fonds de commerce sans clientèle, solution qui est régulièrement par la cour de cassation.

Qu’est ce que la clientèle ?

Il s’agit de l’ensemble de personnes qui s’approvisionnent habituellement ou occasionnellement auprès d’un commerçant déterminé en raison de ses qualités personnelles ou l’implantation de son commerce.

Cette présentation classique a été contestée. La clientèle, c’est les consommateurs et ils n’appartiennent  à personne.

La clientèle que l’on vend se définit comme une possibilité de contrat futur et renouvelé. La clientèle sera au moins  un élément du fond de commerce que la résultante de tous les éléments de fond.

La clientèle est au cœur de la notion de fond de commerce. En pratique, on n’en tire plusieurs conséquences.

-          1^ère conséquence : Un fond de commerce n’est créé que lorsqu’une clientèle existe. C’est à dire le plus souvent lorsque commence l’exploitation du fond. La question a une importance en droit de régimes matrimoniaux. Sous le régime légal, les biens créés par les époux avant leur mariage restent des biens personnels  à ces époux et ceux créés après leur mariage sont des biens communs. Pour définir à quel moment a été créé le fond de commerce, il faut rechercher à quel moment le commerçant a eu une clientèle.

-          2^ème conséquence : Pour définir si un commerçant exploite un ou plusieurs fond de commerce, il faut se demander si la clientèle est distincte ?

La clientèle doit présenter certaines qualités :

·         La clientèle doit être réelle et certaine. Une clientèle simplement virtuelle ne suffit pas pour considérer qu’un fond a été créé ;

·         La clientèle doit être personnelle au titulaire du fond de commerce. La question se pose principalement pour ce que l’on appelle de commerce intégré. Ex : Vendeur des journaux qui se situe dans une galerie commerciale. La question peut se poser pour savoir si on peut bénéficier de statut de baux commerciaux. Arrêt de la cour de cassation, 3^ème chambre civile, arrêt 19/01/2005. JCP 2005, 2^ème partie N° 10.040.

·         La clientèle doit être licite. Une maison de trip ou maison de tolérance ne constitue pas un fond de commerce.

Paragraphe 2 : Droit au bail.

Présentation du statut de baux commerciaux. Présentation des statuts de baux commerciaux. Les besoins de commerçant ont conduit le législateur à adopter des règlementations très protectrices des commerçants à l’occasion de conclusion de contrat de bail de locaux dans lesquels ils exercent leurs activités commerciales.

A. Champ d’application des statuts de baux commerciaux.

Pour bénéficier du régime de baux commerciaux, plusieurs conditions doivent être satisfaites. Conditions relatives aux contrat conclu de location, relatives au local loué, relatives au locataire.

-          Conditions relatives au contrat de local.

Ne sont en cause que les contrats de louage des meubles, offrant au locataire un droit de jouissance des lieux loués, moyennant des règlements d’un loyer.

Par conséquent, plusieurs hypothèses bien que conférant la jouissance des locaux au commerçants vont échapper au statut de baux commerciaux.

1. Hypothèse de l’usufruit de locaux ne relève pas  du régime de baux commerciaux.
2. Contrat conclu sur une longue période conférant un droit réel sur immeuble n’entrent pas dans le champ des statuts de baux commerciaux. Comme emphytéose, le bail construction, la cession immobilière.
3. Les conventions d’occupation précaires échappent au régime de baux commerciaux. Ces conventions sont conclu en raison de circonstances particulières  et sont révocables à tout moment.
4. Les contrats de crédit bail : constitue avant tout un mode de financement, des investissements  immobiliers, ils vont également échapper au statut de baux commerciaux.
5. Les concessions et autorisations administratives qui permettent l’occupation du domaine public de l’état échappent au champ d’application du statut de baux commerciaux.

-          Conditions relatives aux locaux loués.

Deux conditions :

D’une part,

-  le bail doit porter sur les locaux, c'est-à-dire les lieux clos, couverts qui permettent d’accueillir la clientèle de l’exploitant. Par conséquent, la location d’un rayon de vente à l’intérieur d’une grande surface ne relève pas de baux commerciaux.

-  Les installations mobiles telles que des roulettes, balcon sans attaches fixes au sol ne constituent pas de locaux relevant de régime de baux commerciaux.

  -  Les terrains nus sont également exclus des statuts sauf si des constructions ont été édifiées avec le consentement express des propriétaires.

D’autre part,

-          Les locaux  doivent être affecté à l’exploitation d’un fond de commerce appartenant au locataire. Echappent donc au bénéfice des statuts de baux commerciaux des locaux accessoires, tel que des entrepôts, des hangars, des garages.

Par exception, ces locaux accessoires peuvent relever des baux commerciaux si leur privation est de nature à compromettre l’exploitation du fond de commerce.

Par exemple : un marchand de meuble ne peut exercer son activité sans disposer un entrepôt pour stocker ses marchandises.

Les locaux bénéficiant d’un régime de baux commerciaux peuvent être affectés à des activités non commerciales visées par le législateur.

Le bénéfice du statut de baux commerciaux sans effets des activités artisanales, activités d’enseignement, aux artistes.

Dans tous les cas, le bail doit avoir accepter l’affectation des locaux aux activités entrant dans le champ du statut de baux commerciaux. On ne peut changer la destination initiale du local pour se prévaloir ensuite du régime de baux commerciaux.

-          Conditions relatives au locataire.

Deux types de conditions :

1. Le locataire doit être le propriétaire du fond de commerce exploité dans les lieux loués ; Le statut de baux commerciaux ne profite pas aux commerçants qui ne peuvent pas justifier d’une clientèle propre. Il peut être propriétaire de fond de commerce mais ne pas l’exploiter lui-même en le confiant à un gérant salarié ou à un locataire gérant.
2. Le locataire doit être immatriculé au registre de commerce en qualité de commerçant.

B. Le régime du bail commercial.

Le régime du bail encours d’exécution :

a) Les règles générales gouvernant le meuble louable vont s’appliquer s’il n’y a pas des règles spécifiques.

Le locataire devrait jouir l’immeuble en bon père de famille, payer le loyer aux échéances convenues. Quant au propriétaire, il devrait garantir la jouissance paisible du lieu loué.

·         La durée du bail : La durée minimum du bail est fixée à 9 ans. Cette durée à un caractère d’ordre public pour assure la stabilité de l’exploitation commerciale. Cette durée n’est pas absolue car d’une part, le locataire dispose d’une faculté de résiliation triennale.

-          A l’expiration de chaque période de 3ans le locataire peut mettre fin au bail en donnant congé six mois en avance.

-          Le locataire peut à tout moment résilier le bail s’il demande à bénéficier de ses droits à la retraite ou ses droits de pension à l’invalidité. Il suffit qu’il donne congé six mois avant.

-          D’autre part, le législateur a prévu une exception quant à la durée du bail : Lors de l’entrée dans les lieux par le locataire, le 1^er bail peut être conclu pour une durée de 2 ans. Les parties peuvent déroger durant cette période aux statuts de baux commerciaux. On parle alors de baux dérogatoires de courte durée.

Si à l’expiration de durée stipulée, le locataire est laissé dans les lieux (locaux) sans oppositions du propriétaire, il s’opère d’un nouveau bail qui relève à cette fois les statuts de baux commerciaux d’une durée de 9 ans.

·         Le loyer : Les parties fixent librement le montant du loyer. En pratique, le loyer est souvent indexé sur les critères ayant un lien avec l’activité exercée.

Lors de l’entrée dans les lieux, le propriétaire peut exiger le versement d’un pas de porte «  une somme exigée par le propriétaire au locataire équivalent du profit que le locataire va tirer du statut de baux commerciaux ». Au cours de bail, le loyer peut être révisé par l’accord des parties ou à défaut de l’accord, il peut être révisé par le juge selon la valeur locative des lieux loués. Cette valeur est fixée selon plusieurs critères :

-          Caractéristiques du local.

-          La destination des lieux.

-          Les facteurs locaux de commercialité

-          Les pratiqués dans le voisinage.

La révision s’opèrera différemment  selon les hypothèses selon qu’il s’agit d’un loyer  ordinaire ou indexé.

Le loyer ordinaire sans indexation :

La révision peut être demandé tous les trois ans par l’une ou l’autre des parties. Un système  de plafonnement permet de limiter les variations du loyer lorsque la valeur  locative fixée par le juge est très éloignée du loyer jusqu’alors fixée par les parties.

   La variation du loyer ne pourra être supérieur à celle du coût de la construction.

Le loyer indexé.

La révision est possible à tout moment dès lors que le montant du loyer indexé a varié de plus de ¼ par rapport au prix précédemment fixé. Le juge va alors adapter les loyers selon les valeurs locatives des lieux loués.

Echappe à cette révision de loyer les clauses recettes, c'est-à-dire des clauses qui font dépendre le montant du loyer du chiffre d’affaire réalisé par le client.

La Cour de cassation a en effet considéré qu’il ne s’agit pas d’un loyer de base variant selon l’indice mais il s’agit d’un loyer alternatif déterminé année par année.

Ces clauses recettes ne peuvent être révisées, leur fonctionnement relève de la seule liberté contractuelle.

La déspécialisation.

Le plus souvent, le contrat de bail définit le genre d’activité qui peuvent être exercés dans les locaux loués. Si on retenait les solutions du droit commun, le locataire serait tenu de respecter cette destination fixée par les parties. Cette règle est contraignante pour les commerçants, car elle ne pourrait étendre leurs activités au-delà de celle déterminée par le bail.

Aussi, le législateur a prévue des règles spécifiques pour lui permettre de modifier les destinations des lieux c'est-à-dire d’opérer une déspécialisation.

Deux hypothèses sont envisageables :

-          Déspécialisation partielle.

-          Déspécialisation plénière.

·         Déspécialisation partielle

Le commerçant va pouvoir adjoindre à ses activités initiales, les activités connexes ou complémentaires. Dans cette hypothèse, il doit notifier au bail son intention de modifier ses activités en précisant celles qu’il souhaite exercer. Le bailleur dispose alors d’un délai de 2 mois  pour contester le caractère connexe ou complémentaire  des activités projetées.

 Si le bailleur ne conteste pas, son silence vaut acceptation. S’il conteste, c’est le Tribunal de Grande Instance qui devra trancher selon les usages commerciaux.

·         Déspécialisation plénière ou totale.

Le commerçant projette cette fois d’exercer des nouvelles activités sans lien avec les précédentes. Dans cette hypothèse, les conditions sont plus strictes. Le locataire devra adresser une demande d’autorisation du bailleur  et la notifier aux créanciers disposant d’un nantissement et privilège sur le fond de commerce. Les créanciers peuvent demander des mesures pour sauvegarder leurs intérêts s’ils estiment  que ce changement d’activité peut leur porter préjudice.

Le bailleur aura un délai de 3 mois pour répondre à la demande du locataire. S’il ne répond pas, son silence vaut acceptation. S’il répond, il peut accepter purement et simplement ou assortir de son autorisation des conditions. Il peut également refuser la demande  du locataire.

Dans ce dernier cas, le TGI peut être saisi et le TGI aura pour mission de vérifier que la demande du locataire  est compatible avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble ;eu égard de la conjoncture économique  et nécessitant d’organisation rationnelle de la distribution. Il devra vérifier que le refus du bailleur n’est pas justifié par un motif grave et légitime. Le tribunal peut passer outre le refus du bailleur  et permettre la déspécialisation plénière.

·         La Sous- location 

Selon le droit commun, le locataire  peut sous-louer si cette faculté ne lui est pas interdite (art. 1717 du code de commerce). En droit commercial, c’est l’inverse, la sous-location est en principe interdite sauf stipulation contraire dans le contrat de bail ou accord du bailleur. Le plus souvent rien n’est indiqué. Il faut l’accord du bailleur.

·         La cession de bail :

Toute clause ou convention tendant  à interdire au locataire la cession de son bail à l’acquéreur de son fond de commerce est frappée de nullité. Si le commerçant vient vendre son de commerce, il est primordial qu’il puisse céder le bail de locaux où le fond est exploité.

Pour autant, si une clause au contrat  ne peut interdire la cession du bail, il peut l’entourer des conditions :

-          La cession du bail supposera  la rédaction d’un acte authentique en présence du bailleur.

-          L’agrément de l’acquéreur par le bailleur

Si la condition tient à l’accord du bailleur, les tribunaux peuvent être saisi en cas de refus de sa part pour vérifier l’existence d’un juste motif.

Le but de législateur a été de protéger les commerçants lors qu’il cède un fond de commerce. Une clause du contrat peut valablement interdire la cession du bail en dehors de la cession de fond de commerce.

·         Les clauses de résiliation de plein droit : Pour un bail de droit commun, le contrat peut prévoir une résiliation de plein droit pour défaut de paiement de loyer. Le régime de baux commerciaux est plus protecteur pour le locataire. En effet, la clause ne pourra produire effet qu’un mois après commandement de payer demeuré infructueux.

Tant que la résiliation n’a pas été constatée par une décision de justice, le locataire peut demander au juge de référé une suspension des effets de la clause. Il s’agit  d’un délai de grâce qui peut être accordé dans une limite de 2 années.

b) Le renouvellement du bail commercial.

A l’issue du bail, le locataire a droit au renouvellement du bail ou à défaut à une indemnité d’éviction d’un montant très important qui à de quoi dissuade le bailleur. Ce droit au renouvellement confère au commerçant une situation stable qui rappelle celle du propriétaire. Dans la pratique, on utilise le terme de propriété commerciale pour évoquer ce droit au renouvellement.

i) Les conditions  de renouvellement.

Il y en a 3 :

1.     Le commerçant ne bénéficie pas du droit au renouvellement lors que le bail a été consenti en représentation d’un incapable et que l’expiration du bail revient lorsque l’incapacité a pris fin. La condition consiste en ce que le bailleur ne soit pas incapable.

2.     Le locataire doit être de nationalité française ou ressortissant de l’UE.

 Des exceptions sont posées à ce principe :

-          Lors que le commerçant a des enfants français, il peut bénéficier ce droit.

-          Lors que le commerçant a combattu dans les armées françaises, ou alliés.

-          Le commerçant peut bénéficier du droit au renouvellement par le jeu diplomatique qui les assimile aux commerçants nationaux.

3.     Le fond de commerce doit avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours de 3 dernières années précèdent l’expiration du bail ou précédant  sa reconduction tacite.

Il n’est pas nécessaire que le locataire ait tenu ni exploité le fond. Il peur l’avoir  confié à un gérant salarié. Il suffit que le fond ait été exploité.

En cas de cession de bail à l’occasion de la vente du fond de commerce, il faudra prendre en compte tant l’exploitation par le cédant  que le propriétaire. Il importe tout simplement qu’il y ait  exploitation effective.

ii) La procédure relative au renouvellement du bail commercial.

Il y a plusieurs hypothèses :

·         Aucune partie n’ait réagi :

Dans ce cas de figure, le bail se poursuit par tacite reconduction pour une durée indéterminée.

·         L’une et l’autre partie réagit :

i)             Le locataire peut prendre l’initiative  et demande le renouvellement du bail.

 Il a l’intérêt de le faire s’il décide de vendre  son de commerce ; le bailleur doit répondre dans un délai de 3 mois. Si le bailleur ne répond pas son silence vaut acceptation du principe de renouvellement.

ii)            Le bailleur peut proposer le renouvellement du bail.

Il donne congé avec offre de renouvellement. Ce congé, c’est un acte formaliste qui est notifié par acte huissier. Il doit préciser les intentions du bailleur.

-          Le locataire peut naturellement accepter cette offre et fixe à l’amiable les conditions du bail.

-          Le locataire peut accepter le principe de renouvellement et contester les nouvelles conditions du bail.

En cas de désaccord sur le montant du loyer, l’affaire peut être porté devant le président du TGI du lieu de situation de l’immeuble. Alors le juge prend en compte la valeur locative  du bien loué avec un même plafonnement. Ce plafonnement ne joue toute fois s’il n’ y a pas eu modification notable des éléments constitutifs de la valeur locative au cours du bail.

Cette règle de plafonnement ne joue pas non plus lors que la durée de l’ancien bail a été fixée à plus de 9 ans ou s’il a été reconduit au-delà de 12 ans.

-          Le bailleur peut prendre l’initiative en prévenant le locataire qu’il ne veut pas le renouvellement. Il délivre un congé sans offre de renouvellement.

iii)           La porte du refus de renouvellement.

L’acte de refus du bail doit à peine de nullité préciser les motifs pour lesquels le bail ne sera par renouvelé. Ces motifs ne pourront être ultérieurement modifiés. Le bailleur qui refuserait le renouvellement est alors tenu à payer une indemnité d’éviction correspondant au préjudice subi par le locataire du fait de ce refus.

Hypothèse : - Lorsque le refus de renouvellement conduit à faire disparaître le fond de commerce. Dans ce cas là, l’indemnité d’éviction correspondra à la valeur du fond. On dit que c’est une indemnité de remplacement.

Hypothèse : -  Lorsque le refus de renouvellement ne conduit pas à la disparition du fond. Lorsque il est prouvé que les activités commerciales peuvent être transportées dans un lieu sans perdre la clientèle. L’indemnité correspond aux frais de déplacement ou de déménagement.

Quoi qu’il en soit, le refus de renouvellement occasionne un coût à la charge du bailleur et il peut regretter cette décision. C’est pour quoi le législateur lui offre le droit de repentir qu’il peut exercer seulement une fois. Cela permet au bailleur de revenir sur son refus  à condition d’exercer ce droit au plus tard dans les 15 jours suivant la date de l’arrêt fixant les indemnités.

Toutes foi, si le locateur a déjà loué un autre local pour sa réinstallation ou si le locataire a déjà quitté les lieux, le bailleur ne peut pas exercer ce droit de repentir. S’il exerce son droit de repentir, le bailleur accepte le principe de renouvellement mais les conditions du nouveau bail peuvent susciter des contentieux.

Le refus de renouvellement peut par exception être opéré sans indemnités dans deux hypothèses.

La 1^ère hypothèse : S’il existe un motif grave et légitime de refuser le renouvellement comme faute du locataire consistant à une violation de ses devoirs de locataire : il ne paie pas ses loyers ; il n’entretient plus de locaux ; il a changé la destination des lieux sans autorisation du propriétaire.

Le bailleur ne peut toute fois évoquer ces fautes que s’il a mis en demeure le locataire par acte huissier et que ces fautes se sont renouvelées  dans le mois suivant la mise en demeure.

La faute qui peut être invoquée n’est pas toujours liée directement à l’exécution du bail. Les injures ou les violences à l’égard du bailleur peuvent constituer un motif grave et légitime pour refuser le renouvellement.

2^ième hypothèse : L’exercice du droit de reprise : Ce droit a plusieurs facettes.

-          Le bailleur peut reprendre les locaux pour son habitation personnelle ou celle de ses parents proches ou descendant ou ascendant s’il ne dispose pas d’une habitation correspondant à ses besoins. Dans ce cas de figure, les locaux devront être occupés dans les 6 mois suivant le départ du locataire ;

-          Aucune indemnité n’est tenue au locataire si l’immeuble doit être démolie en raison de son insalubrité ou s’il est prouvé qu’il ne peut être occupé sans danger. Si l’immeuble est par la suite reconstruit, le locataire bénéficie un droit de priorité sur les nouveaux locaux.

3^ème hypothèse : Le bailleur peut reprendre les locaux pour reconstruire l’immeuble sans payer d’indemnité d’éviction au locataire à condition qu’il offre au locataire un local équivalent et qu’il lui règle ses frais de déménagement.

N.B : Le bailleur quia vendu son fond de commerce au locataire ne peut invoquer un droit de reprise.

Paragraphe 3 : Le matériel et les marchandises

i) Matériel.

L’exercice d’une activité commerciale peut nécessiter l’acquisition du matériel, c'est-à-dire des biens meubles corporels qui font partie du fonds de commerce. Par exception, ces meubles échappent au fond de commerce lors que le commerçant est propriétaire des locaux et que meubles sont rattachés par un lien de destination à un immeuble.

Par exemple s’agissant d’un hôtel, les meubles garnissant l’hôtel sont affectés à l’immeuble.

ii) marchandises

L’acquisition des marchandises, des stocks des matières 1ères et des biens destinés à la vente (actif circulant). Les marchandises font partie du fond de commerce et ils sont cédés en même temps que le fond. Cependant, les marchandises échappent à l’assiette du nantissement portant sur le fond de commerce car ces actifs sont particulièrement instables.

Paragraphe 4 : Le nom commercial et l’enseigne.

i)             Le nom commercial : Il correspond à l’appellation commerciale à laquelle le commerçant exploite son fond. Il peut s’agir de son nom patronymique ou synonyme ou encore d’une dénomination fantaisiste. Ce nom commercial fait partie du fond de commerce et il peut être cédé avec lui. En effet, dans le cadre de l’exercice du commerce, le nom commercial, lors que il correspond au nom patronymique  du commerçant  se détache de la personne  et peut devenir un objet de propriété incorporel.

ii)            L’enseigne : Elle correspond à un signe extérieur qui permet d’individualiser le commerce. Il peut s’agir du nom du commerçant, d’une dénomination fantaisiste ou même d’un simple emblème. C’est un objet de propriété incorporel qui fait partie du fond de commerce.

Paragraphe 5 : Les droits de propriété industriels.

Il s’agit principalement des brevets d’invention, des dessins, d’un modèle ou de marques.

Ces droits confèrent à leurs titulaires un monopole d’exploitation ou d’utilisation. Ces droits de propriété industriels ont toujours une importance considérable et peuvent être cédés avec le fond de commerce ou cédés en dehors de tout cession du fond de commerce.

Paragraphe 6 : Les autres éléments incorporels.

-          Les licences et autorisations administratives qui ne sont pas attachés à la personne de l’exploitant font partie du fond de commerce. Ils peuvent être cédés avec lui.(licence4, débit de boisson,….).

-          Le bénéfice de clause de non concurrence se transmet avec le fond de commerce.

-          Les contrats passés par le commerçant pour l’exercice d’une activité commerciale ne sont pas transmis avec son de commerce  mais on relève quelques exceptions :

·         Il s’agit de contrat de travail conclu pour l’exploitation du fond de commerce. Ils sont transmis avec le fond de commerce art. L 122-12 du code de travail.

·         Contrat d’assurance relatif au fond de commerce est transmis à l’acquéreur du fond qui pourra le résilier. L 121-10 du code des assurances.

·         Les contrats d’édition sont transmis avec le fond de l’édition. Les autres pouvant les résilier lors que la cession comprennent gravement leurs intérêts.