Section 2 : Les éléments constitutifs du
fond de commerce.
La clientèle constitue le noyau dur du fonds de
commerce. Mais, l’exploitation d’un commerce peut supposer l’acquisition
d’autres éléments qui vont intégrer le fonds de commerce. Ces éléments sont
énumérés à l’art. L 142- 2 CC.
Paragraphe 1 : La Clientèle
La clientèle constitue l’élément essentiel du
fonds de commerce. Il n’ y a pas de fonds de commerce sans clientèle, solution
qui est régulièrement par la cour de cassation.
Qu’est ce
que la clientèle ?
Il s’agit de l’ensemble de personnes qui
s’approvisionnent habituellement ou occasionnellement auprès d’un commerçant
déterminé en raison de ses qualités personnelles ou l’implantation de son
commerce.
Cette présentation classique a été contestée. La
clientèle, c’est les consommateurs et ils n’appartiennent à personne.
La clientèle que l’on vend se définit comme une
possibilité de contrat futur et renouvelé. La clientèle sera au moins un élément du fond de commerce que la
résultante de tous les éléments de fond.
La clientèle est au cœur de la notion de fond de
commerce. En pratique, on n’en tire plusieurs conséquences.
-
1ère
conséquence :
Un fond de commerce n’est créé que lorsqu’une clientèle existe. C’est à dire le
plus souvent lorsque commence l’exploitation du fond. La question a une
importance en droit de régimes matrimoniaux. Sous le régime légal, les biens
créés par les époux avant leur mariage restent des biens personnels à ces époux et ceux créés après leur mariage
sont des biens communs. Pour définir à quel moment a été créé le fond de
commerce, il faut rechercher à quel moment le commerçant a eu une clientèle.
-
2ème
conséquence :
Pour définir si un commerçant exploite un ou plusieurs fond de commerce, il
faut se demander si la clientèle est distincte ?
La clientèle doit présenter certaines
qualités :
·
La clientèle
doit être réelle et certaine. Une clientèle simplement virtuelle ne suffit pas
pour considérer qu’un fond a été créé ;
·
La clientèle
doit être personnelle au titulaire du fond de commerce. La question se pose principalement
pour ce que l’on appelle de commerce intégré. Ex : Vendeur des journaux
qui se situe dans une galerie commerciale. La question peut se poser pour
savoir si on peut bénéficier de statut de baux commerciaux. Arrêt de la cour de
cassation, 3ème chambre civile, arrêt 19/01/2005. JCP 2005, 2ème
partie N° 10.040.
·
La clientèle
doit être licite.
Une maison de trip ou maison de tolérance ne constitue pas un fond de commerce.
Paragraphe
2 : Droit au bail.
Présentation du statut de baux commerciaux. Présentation
des statuts de baux commerciaux. Les besoins de commerçant ont conduit le
législateur à adopter des règlementations très protectrices des commerçants à
l’occasion de conclusion de contrat de bail de locaux dans lesquels ils
exercent leurs activités commerciales.
A. Champ d’application des statuts de baux
commerciaux.
Pour bénéficier du régime de baux commerciaux,
plusieurs conditions doivent être satisfaites. Conditions relatives aux contrat
conclu de location, relatives au local loué, relatives au locataire.
-
Conditions
relatives au contrat de local.
Ne sont en cause que les contrats de louage des
meubles, offrant au locataire un droit de jouissance des lieux loués, moyennant
des règlements d’un loyer.
Par conséquent, plusieurs hypothèses bien que
conférant la jouissance des locaux au commerçants vont échapper au statut de
baux commerciaux.
- Hypothèse de
l’usufruit de locaux ne relève pas du
régime de baux commerciaux.
- Contrat conclu sur
une longue période conférant un droit réel sur immeuble n’entrent pas dans
le champ des statuts de baux commerciaux. Comme emphytéose, le bail
construction, la cession immobilière.
- Les
conventions d’occupation précaires
échappent au régime de baux commerciaux. Ces conventions sont conclu en
raison de circonstances particulières
et sont révocables à tout moment.
- Les
contrats de crédit bail :
constitue avant tout un mode de financement, des investissements immobiliers, ils vont également échapper
au statut de baux commerciaux.
- Les
concessions et autorisations administratives
qui permettent l’occupation du domaine public de l’état échappent au champ
d’application du statut de baux commerciaux.
-
Conditions
relatives aux locaux loués.
Deux conditions :
D’une part,
- le bail doit porter sur les locaux,
c'est-à-dire les lieux clos, couverts qui permettent d’accueillir la clientèle
de l’exploitant. Par conséquent, la location d’un rayon de vente à l’intérieur
d’une grande surface ne relève pas de baux commerciaux.
- Les
installations mobiles telles que des roulettes, balcon sans attaches fixes
au sol ne constituent pas de locaux relevant de régime de baux commerciaux.
- Les
terrains nus sont également exclus des statuts sauf si des constructions
ont été édifiées avec le consentement express des propriétaires.
D’autre part,
-
Les
locaux doivent être affecté à
l’exploitation d’un fond de commerce appartenant au locataire. Echappent donc au
bénéfice des statuts de baux commerciaux des locaux accessoires, tel que des
entrepôts, des hangars, des garages.
Par exception, ces locaux
accessoires peuvent relever des baux commerciaux si leur privation est de
nature à compromettre l’exploitation du fond de commerce.
Par exemple : un
marchand de meuble ne peut exercer son activité sans disposer un entrepôt pour
stocker ses marchandises.
Les locaux bénéficiant
d’un régime de baux commerciaux peuvent être affectés à des activités non
commerciales visées par le législateur.
Le bénéfice du statut de
baux commerciaux sans effets des activités artisanales, activités
d’enseignement, aux artistes.
Dans tous les cas, le bail
doit avoir accepter l’affectation des locaux aux activités entrant dans le
champ du statut de baux commerciaux. On ne peut changer la destination initiale
du local pour se prévaloir ensuite du régime de baux commerciaux.
-
Conditions
relatives au locataire.
Deux types de conditions :
- Le locataire doit
être le propriétaire du fond de commerce exploité dans les lieux loués ; Le statut de
baux commerciaux ne profite pas aux commerçants qui ne peuvent pas
justifier d’une clientèle propre. Il peut être propriétaire de fond de
commerce mais ne pas l’exploiter lui-même en le confiant à un gérant
salarié ou à un locataire gérant.
- Le locataire doit
être immatriculé au registre de commerce en qualité de commerçant.
B. Le régime du bail
commercial.
Le régime du bail encours
d’exécution :
a) Les
règles générales gouvernant le meuble louable vont s’appliquer s’il n’y a pas
des règles spécifiques.
Le locataire devrait jouir l’immeuble en bon père
de famille, payer le loyer aux échéances convenues. Quant au propriétaire, il
devrait garantir la jouissance paisible du lieu loué.
·
La durée
du bail :
La durée minimum du bail est fixée à 9 ans. Cette durée à un caractère d’ordre
public pour assure la stabilité de l’exploitation commerciale. Cette durée
n’est pas absolue car d’une part, le locataire dispose d’une faculté de
résiliation triennale.
-
A l’expiration de chaque période de 3ans le
locataire peut mettre fin au bail en donnant congé six mois en avance.
-
Le locataire peut à tout moment résilier le
bail s’il demande à bénéficier de ses droits à la retraite ou ses droits de
pension à l’invalidité. Il suffit qu’il donne congé six mois avant.
-
D’autre part, le législateur a prévu une
exception quant à la durée du bail : Lors de l’entrée dans les lieux par
le locataire, le 1er bail peut être conclu pour une durée de 2 ans.
Les parties peuvent déroger durant cette période aux statuts de baux
commerciaux. On parle alors de baux dérogatoires de courte durée.
Si à l’expiration de durée
stipulée, le locataire est laissé dans les lieux (locaux) sans oppositions du
propriétaire, il s’opère d’un nouveau bail qui relève à cette fois les statuts
de baux commerciaux d’une durée de 9 ans.
·
Le loyer : Les parties fixent
librement le montant du loyer. En pratique, le loyer est souvent indexé sur les
critères ayant un lien avec l’activité exercée.
Lors de l’entrée dans les
lieux, le propriétaire peut exiger le versement d’un pas de porte « une
somme exigée par le propriétaire au locataire équivalent du profit que le
locataire va tirer du statut de baux commerciaux ». Au cours de
bail, le loyer peut être révisé par l’accord des parties ou à défaut de
l’accord, il peut être révisé par le juge selon la valeur locative des
lieux loués. Cette valeur est fixée selon plusieurs critères :
-
Caractéristiques du local.
-
La destination des lieux.
-
Les facteurs locaux de commercialité
-
Les pratiqués dans le voisinage.
La révision s’opèrera
différemment selon les hypothèses selon
qu’il s’agit d’un loyer ordinaire ou
indexé.
Le loyer ordinaire sans
indexation :
La révision peut être
demandé tous les trois ans par l’une ou l’autre des parties. Un système de plafonnement permet de limiter les
variations du loyer lorsque la valeur
locative fixée par le juge est très éloignée du loyer jusqu’alors fixée
par les parties.
La
variation du loyer ne pourra être supérieur à celle du coût de la construction.
Le loyer indexé.
La révision est possible à tout moment dès lors
que le montant du loyer indexé a varié de plus de ¼ par rapport au prix
précédemment fixé. Le juge va alors adapter les loyers selon les valeurs
locatives des lieux loués.
Echappe à cette révision de loyer les clauses
recettes, c'est-à-dire des clauses qui font dépendre le montant du loyer
du chiffre d’affaire réalisé par le client.
Ces clauses recettes ne peuvent être révisées,
leur fonctionnement relève de la seule liberté contractuelle.
La
déspécialisation.
Le plus souvent, le contrat de bail définit le
genre d’activité qui peuvent être exercés dans les locaux loués. Si on retenait
les solutions du droit commun, le locataire serait tenu de respecter cette
destination fixée par les parties. Cette règle est contraignante pour les
commerçants, car elle ne pourrait étendre leurs activités au-delà de celle
déterminée par le bail.
Aussi, le législateur a prévue des règles
spécifiques pour lui permettre de modifier les destinations des lieux
c'est-à-dire d’opérer une déspécialisation.
Deux hypothèses sont envisageables :
-
Déspécialisation partielle.
-
Déspécialisation plénière.
·
Déspécialisation
partielle
Le commerçant va pouvoir adjoindre à ses activités
initiales, les activités connexes ou complémentaires. Dans cette hypothèse, il
doit notifier au bail son intention de modifier ses activités en précisant
celles qu’il souhaite exercer. Le bailleur dispose alors d’un délai de 2 mois pour contester le caractère connexe ou
complémentaire des activités projetées.
Si le
bailleur ne conteste pas, son silence vaut acceptation. S’il conteste, c’est le
Tribunal de Grande Instance qui devra trancher selon les usages commerciaux.
·
Déspécialisation
plénière ou totale.
Le commerçant projette cette fois d’exercer des
nouvelles activités sans lien avec les précédentes. Dans cette hypothèse, les
conditions sont plus strictes. Le locataire devra adresser une demande
d’autorisation du bailleur et la
notifier aux créanciers disposant d’un nantissement et privilège sur le fond de
commerce. Les créanciers peuvent demander des mesures pour sauvegarder leurs
intérêts s’ils estiment que ce
changement d’activité peut leur porter préjudice.
Le bailleur aura un délai de 3 mois pour répondre
à la demande du locataire. S’il ne répond pas, son silence vaut acceptation.
S’il répond, il peut accepter purement et simplement ou assortir de son
autorisation des conditions. Il peut également refuser la demande du locataire.
Dans ce dernier cas, le TGI peut être saisi et le
TGI aura pour mission de vérifier que la demande du locataire est compatible avec la destination, les
caractères et la situation de l’immeuble ;eu égard de la conjoncture
économique et nécessitant d’organisation
rationnelle de la distribution. Il devra vérifier que le refus du bailleur
n’est pas justifié par un motif grave et légitime. Le tribunal peut passer
outre le refus du bailleur et permettre
la déspécialisation plénière.
·
La Sous- location
Selon le droit commun, le
locataire peut sous-louer si cette
faculté ne lui est pas interdite (art. 1717 du code de commerce). En droit
commercial, c’est l’inverse, la sous-location est en principe interdite sauf
stipulation contraire dans le contrat de bail ou accord du bailleur. Le plus
souvent rien n’est indiqué. Il faut l’accord du bailleur.
·
La cession
de bail :
Toute clause ou convention tendant à interdire au locataire la cession de son
bail à l’acquéreur de son fond de commerce est frappée de nullité. Si le commerçant
vient vendre son de commerce, il est primordial qu’il puisse céder le bail de
locaux où le fond est exploité.
Pour autant, si une clause au contrat ne peut interdire la cession du bail, il peut
l’entourer des conditions :
-
La cession du bail supposera la rédaction d’un acte authentique en
présence du bailleur.
-
L’agrément de l’acquéreur par le bailleur
Si la condition tient à l’accord du bailleur, les
tribunaux peuvent être saisi en cas de refus de sa part pour vérifier
l’existence d’un juste motif.
Le but de législateur a été de protéger les
commerçants lors qu’il cède un fond de commerce. Une clause du contrat peut
valablement interdire la cession du bail en dehors de la cession de fond de
commerce.
·
Les
clauses de résiliation de plein droit : Pour un bail de droit commun, le
contrat peut prévoir une résiliation de plein droit pour défaut de paiement de
loyer. Le régime de baux commerciaux est plus protecteur pour le locataire. En
effet, la clause ne pourra produire effet qu’un mois après commandement de
payer demeuré infructueux.
Tant que la résiliation n’a pas été constatée par
une décision de justice, le locataire peut demander au juge de référé une
suspension des effets de la clause. Il s’agit
d’un délai de grâce qui peut être accordé dans une limite de 2 années.
b) Le
renouvellement du bail commercial.
A l’issue du bail, le locataire a droit au
renouvellement du bail ou à défaut à une indemnité d’éviction d’un montant très
important qui à de quoi dissuade le bailleur. Ce droit au renouvellement
confère au commerçant une situation stable qui rappelle celle du propriétaire.
Dans la pratique, on utilise le terme de propriété commerciale pour évoquer ce
droit au renouvellement.
i) Les
conditions de renouvellement.
Il y en a 3 :
1. Le
commerçant ne bénéficie pas du droit au renouvellement lors que le bail a été
consenti en représentation d’un incapable et que l’expiration du bail revient
lorsque l’incapacité a pris fin. La condition consiste en ce que le bailleur ne
soit pas incapable.
2. Le
locataire doit être de nationalité française ou ressortissant de l’UE.
Des exceptions sont posées à ce
principe :
-
Lors que le commerçant a des enfants
français, il peut bénéficier ce droit.
-
Lors que le commerçant a combattu dans les
armées françaises, ou alliés.
-
Le commerçant peut bénéficier du droit au
renouvellement par le jeu diplomatique qui les assimile aux commerçants
nationaux.
3. Le
fond de commerce doit avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours
de 3 dernières années précèdent l’expiration du bail ou précédant sa reconduction tacite.
Il n’est pas nécessaire que le locataire ait tenu
ni exploité le fond. Il peur l’avoir
confié à un gérant salarié. Il suffit que le fond ait été exploité.
En cas de cession de bail à l’occasion de la vente
du fond de commerce, il faudra prendre en compte tant l’exploitation par le
cédant que le propriétaire. Il importe
tout simplement qu’il y ait exploitation
effective.
ii) La
procédure relative au renouvellement du bail commercial.
Il y a plusieurs hypothèses :
·
Aucune partie n’ait réagi :
Dans ce cas de figure, le bail se poursuit par
tacite reconduction pour une durée indéterminée.
·
L’une et l’autre partie réagit :
i)
Le locataire
peut prendre l’initiative et demande le
renouvellement du bail.
Il a l’intérêt de le faire
s’il décide de vendre son de
commerce ; le bailleur doit répondre dans un délai de 3 mois. Si le
bailleur ne répond pas son silence vaut acceptation du principe de
renouvellement.
ii)
Le bailleur
peut proposer le renouvellement du bail.
Il donne
congé avec offre de renouvellement. Ce congé, c’est un acte formaliste qui est
notifié par acte huissier. Il doit préciser les intentions du bailleur.
-
Le locataire peut naturellement accepter
cette offre et fixe à l’amiable les conditions du bail.
-
Le locataire peut accepter le principe de
renouvellement et contester les nouvelles conditions du bail.
En cas de désaccord sur le montant du loyer,
l’affaire peut être porté devant le président du TGI du lieu de situation de
l’immeuble. Alors le juge prend en compte la valeur locative du bien loué avec un même plafonnement. Ce
plafonnement ne joue toute fois s’il n’ y a pas eu modification notable des
éléments constitutifs de la valeur locative au cours du bail.
Cette règle de plafonnement ne joue pas non plus lors
que la durée de l’ancien bail a été fixée à plus de 9 ans ou s’il a été
reconduit au-delà de 12 ans.
-
Le bailleur peut prendre l’initiative en
prévenant le locataire qu’il ne veut pas le renouvellement. Il
délivre un congé sans offre de renouvellement.
iii)
La porte du
refus de renouvellement.
L’acte de refus du bail doit à peine de nullité
préciser les motifs pour lesquels le bail ne sera par renouvelé. Ces motifs ne
pourront être ultérieurement modifiés. Le bailleur qui refuserait le
renouvellement est alors tenu à payer une indemnité d’éviction
correspondant au préjudice subi par le locataire du fait de ce refus.
Hypothèse : - Lorsque le refus
de renouvellement conduit à faire disparaître le fond de commerce. Dans
ce cas là, l’indemnité d’éviction correspondra à la valeur du fond. On dit que
c’est une indemnité de remplacement.
Hypothèse : - Lorsque le refus de renouvellement ne conduit
pas à la disparition du fond. Lorsque il est prouvé que les activités
commerciales peuvent être transportées dans un lieu sans perdre la clientèle.
L’indemnité correspond aux frais de déplacement ou de déménagement.
Quoi qu’il en soit, le refus de renouvellement
occasionne un coût à la charge du bailleur et il peut regretter cette décision.
C’est pour quoi le législateur lui offre le droit de repentir qu’il peut
exercer seulement une fois. Cela permet au bailleur de revenir sur son
refus à condition d’exercer ce droit au
plus tard dans les 15 jours suivant la date de l’arrêt fixant les indemnités.
Toutes foi, si le locateur a déjà loué un autre
local pour sa réinstallation ou si le locataire a déjà quitté les lieux, le
bailleur ne peut pas exercer ce droit de repentir. S’il exerce son droit de
repentir, le bailleur accepte le principe de renouvellement mais les conditions
du nouveau bail peuvent susciter des contentieux.
Le refus de renouvellement peut par exception être
opéré sans indemnités dans deux hypothèses.
La 1ère hypothèse : S’il existe un
motif grave et légitime de refuser le renouvellement comme faute du
locataire consistant à une violation de ses devoirs de locataire : il ne
paie pas ses loyers ; il n’entretient plus de locaux ; il a changé la
destination des lieux sans autorisation du propriétaire.
Le bailleur ne peut toute fois évoquer ces fautes
que s’il a mis en demeure le locataire par acte huissier et que ces fautes se
sont renouvelées dans le mois suivant la
mise en demeure.
La faute qui peut être invoquée n’est pas toujours
liée directement à l’exécution du bail. Les injures ou les violences à l’égard
du bailleur peuvent constituer un motif grave et légitime pour refuser le
renouvellement.
2ième hypothèse : L’exercice
du droit de reprise : Ce droit a plusieurs facettes.
-
Le bailleur peut reprendre les locaux pour
son habitation personnelle ou celle de ses parents proches ou descendant ou
ascendant s’il ne dispose pas d’une habitation correspondant à ses besoins.
Dans ce cas de figure, les locaux devront être occupés dans les 6 mois suivant
le départ du locataire ;
-
Aucune indemnité n’est tenue au locataire
si l’immeuble doit être démolie en raison de son insalubrité ou s’il est prouvé
qu’il ne peut être occupé sans danger. Si l’immeuble est par la suite
reconstruit, le locataire bénéficie un droit de priorité sur les nouveaux
locaux.
3ème hypothèse : Le bailleur peut
reprendre les locaux pour reconstruire l’immeuble sans payer d’indemnité
d’éviction au locataire à condition qu’il offre au locataire un local
équivalent et qu’il lui règle ses frais de déménagement.
N.B : Le bailleur quia vendu son fond de commerce
au locataire ne peut invoquer un droit de reprise.
Paragraphe 3 : Le
matériel et les marchandises
i) Matériel.
L’exercice d’une activité commerciale peut
nécessiter l’acquisition du matériel, c'est-à-dire des biens meubles corporels
qui font partie du fonds de commerce. Par exception, ces meubles échappent au
fond de commerce lors que le commerçant est propriétaire des locaux et que
meubles sont rattachés par un lien de destination à un immeuble.
Par exemple s’agissant d’un hôtel, les meubles
garnissant l’hôtel sont affectés à l’immeuble.
ii) marchandises
L’acquisition des marchandises, des stocks des
matières 1ères et des biens destinés à la vente (actif circulant). Les
marchandises font partie du fond de commerce et ils sont cédés en même temps
que le fond. Cependant, les marchandises échappent à l’assiette du nantissement
portant sur le fond de commerce car ces actifs sont particulièrement instables.
Paragraphe
4 : Le nom commercial et l’enseigne.
i)
Le nom commercial : Il correspond à
l’appellation commerciale à laquelle le commerçant exploite son fond. Il peut
s’agir de son nom patronymique ou synonyme ou encore d’une dénomination
fantaisiste. Ce nom commercial fait partie du fond de commerce et il peut être
cédé avec lui. En effet, dans le cadre de l’exercice du commerce, le nom
commercial, lors que il correspond au nom patronymique du commerçant
se détache de la personne et peut
devenir un objet de propriété incorporel.
ii)
L’enseigne : Elle correspond à
un signe extérieur qui permet d’individualiser le commerce. Il peut s’agir du
nom du commerçant, d’une dénomination fantaisiste ou même d’un simple emblème.
C’est un objet de propriété incorporel qui fait partie du fond de commerce.
Paragraphe
5 : Les droits de propriété industriels.
Il s’agit principalement des brevets d’invention,
des dessins, d’un modèle ou de marques.
Ces droits confèrent à leurs titulaires un
monopole d’exploitation ou d’utilisation. Ces droits de propriété industriels
ont toujours une importance considérable et peuvent être cédés avec le fond de
commerce ou cédés en dehors de tout cession du fond de commerce.
Paragraphe
6 : Les autres éléments incorporels.
-
Les licences et autorisations
administratives qui ne sont pas attachés à la personne de l’exploitant font partie
du fond de commerce. Ils peuvent être cédés avec lui.(licence4, débit de
boisson,….).
-
Le bénéfice de clause de non concurrence se
transmet avec le fond de commerce.
-
Les contrats passés par le commerçant pour
l’exercice d’une activité commerciale ne sont pas transmis avec son de
commerce mais on relève quelques
exceptions :
·
Il s’agit de contrat de travail conclu pour
l’exploitation du fond de commerce. Ils sont transmis avec le fond de commerce
art. L 122-12 du code de travail.
·
Contrat d’assurance relatif au fond de
commerce est transmis à l’acquéreur du fond qui pourra le résilier. L 121-10 du
code des assurances.
·
Les contrats d’édition sont transmis avec
le fond de l’édition. Les autres pouvant les résilier lors que la cession
comprennent gravement leurs intérêts.
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