Section II : L’arbitrage.
Les tribunaux de commerce connaîtront :
1° des contestations
relatives aux engagements et transactions entre négociants, marchands et
banquiers ;
2° des contestations entre associés, pour raison d'une société de commerce ;
3° de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes;
2° des contestations entre associés, pour raison d'une société de commerce ;
3° de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes;
Toutefois,
les parties pourront, au moment où elles contractent, convenir de soumettre
à des arbitres les contestations ci-dessus énumérées, lorsqu'elles viendront à
se produire.
Sous réserve des compétences des juridictions
disciplinaires et nonobstant toute disposition contraire, les tribunaux civils
sont seuls compétents pour connaître des actions en justice dans lesquelles
l'une des parties est une société constituée conformément à la loi n. 90- 1258
du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des
professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont
le titre est protégé ainsi que des contestations survenant entre les associés
d'une telle société.
Néanmoins, les associés pourront convenir, dans
les statuts, de soumettre à des arbitres les contestations qui
surviendraient entre eux pour raison de leur société
On a donc recours
dans l’arbitrage a un juge privé : c’est une personne privée choisie
pour ses compétences.
C’est un mode très utilisé en
droit commercial et en droit des affaires.
Pourquoi un tel succès ?:
-
D’abord l’arbitrage bénéficie
d’une validité de principe dans la vie commerciale. L’art L 721-3 du code de commerce
ancre ce principe de validité en disant que les clauses compromissoires sont
valables dans tous les cas ou les tribunaux de commerce sont compétents :
Exemple : Dans les actes de
commerces entre toutes personnes
-
Autres raisons de ce succès :
ce sont tous les avantages offerts par ce type de justice :
§
Rapidité : les arbitres sont tenus
de statuer dans un délai de 6 mois.
§
La qualité de la procédure :
l’arbitre sera généralement quelqu’un choisi pour ses qualités spécialisées
dans la matière.
§
Grande discrétion de l’arbitrage :
alors qu’un jugement doit être public, l’arbitrage est confidentiel
§
L’arbitrage bénéficie d’une très grande souplesse :
les parties peuvent demander à l’arbitre de statuer non pas en droit mais
« comme amiable compositeur »
c’est à dire de prendre
en compte l’équité.
L’arbitrage a également des
inconvénients :
-
son coût : L’arbitrage est cher , car la
personne qui va trancher le litige est une personne privée qui va se faire payer,
c’est donc une justice
de luxe.
-
La rapidité : La justice
rendue ici risque d’être un
peu trop expéditive. Le risque est que l’arbitre néglige certains
droits fondamentaux.
Si une sentence arbitrale
méconnaît certaines règles fondamentales du NCPC elle peut être annulée.
§1 Le domaine de
l’arbitrage
L’arbitrage est un mode alternatif de
règlement des conflits (MARC) c’est une autre voie que la justice
étatique.
Ce n’est pas le seul MARC :
il y :
-
La conciliation :
c’est un MARC qui consiste a faire appel a un tiers : le
«conciliateur », ce tiers va avoir pour mission de rapprocher les parties,
de faciliter la négociation .
-
La médiation :
c’est un MARC qui fait appel a une tiers : « Le médiateur » qui
sera chargé de proposer des solutions aux parties.
Qu’est ce qui différencie ces
deux institutions de l’arbitrage ?
La différence essentielle est la
force obligatoire de la solution donnée par le tiers, l’arbitre va
imposer la solution, ce qui n’est pas le cas de la proposition faite par le
conciliateur ou le médiateur.
Certains ont soutenus que les
clauses de conciliation, médiation inscrites dans les contrats n’étaient pas
obligatoires et qu’en cas de litige ont pouvait s’adresser directement au juge
étatique.
La 1er chambre civile
de la cour de Cassation a approuvé cette
solution mais une autre vision des choses a
affirmé que même si la décision , négociation, conciliation n’est pas
obligatoire, , elles sont inscrites dans le contrat et il est donc obligatoire
de la mettre en œuvre . Cette solution a été soutenue par la 2° chambre
civile de la cour de Cassation .
La chambre mixte par un arrêt du 14 février 2003
a tranché le conflit dans le sens de l’efficacité de la clause. « La clause d’un contrat qui
institue une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisie du
juge est licite et elle constitue donc une fin de non recevoir au sens de la
procédure civile au sens de l’art 122 du
CPC. »
Cette clause est licite car il
n’y a pas privation du droit au juge .
Cette clause constitue une fin
de non recevoir c’est à dire qu’une éventuelle demande en justice serait
refusée.
L’arrêt précise qu’il s’agit
d’une fin de non recevoir qui n’est pas
d’ordre public c’est à dire le juge ne peut pas la soulever d’office, il faut
que les parties invoquent cette fin de non recevoir devant lui.
Cet arrêt apporte une dernière
précision, elle a fait en sorte d’éviter que la conciliation ou médiation dégénère en manœuvre dilatoire
(c’est à dire se soumettre à la négociation uniquement pour faire traîner les
choses en espérant une prescription d’action en justice ) En effet , il
y a suspension de la prescription pendant la médiation ou la conciliation .
§2 La convention
d’arbitrage
C’est le mode normal de saisine
de l’arbitre
A.
Les différentes
sortes de conventions d’arbitrage
Il y a accord des parties par
lequel celles-ci décident de saisir un arbitre en cas de désaccord ;
Cet accord peut prendre deux
forme :
a)
Il peut prendre la forme d’une clause
compromissoire : C’est la convention par laquelle les parties a
un contrat donné s’engagent a soumettre à l’arbitrage les
litiges qui pourraient naître dans l’exécution du contrat.
Des conditions de validité se
trouvent à la fois dans le code civil et dans le NCPC
L’ Art 2061 c civ., qui pose le principe
de validité des clauses compromissoires dans les contrats conclu a raison d’une
activité professionnelle.
Dans le NCPC ont trouve d’autres
conditions de validité pour les clauses compromissoires :
-
L’exigence d’un écrit
à peine de nullité Art 1443 NCPC : il faut un écrit car c’est une
convention très dangereuse car elle exclut le recours au juge étatique . Il
faut donc un contrat solennel.
Il est possible que la clause
tout en étant écrite ne soit pas stipulée dans le contrat mais dans un document
annexe au contrat. Il s’agit alors de « clauses compromissoires par
référence » car le contrat de base se réfère a une clause dans un contrat
annexe. Ces clauses sont tout à fait valables.
-
La clause doit absolument
désigner l’arbitre , ou si elle ne le désigne pas elle doit au moins prévoir les conditions
de désignation d e l’arbitre . L’identité de l’arbitre doit donc être au
moins déterminable.
-
Principe de l’autonomie de
la clause compromissoire : La clause est autonome par rapport au
contrat qui la renferme , c’est une véritable convention dans la convention .
Cette autonomie a d’importantes conséquences
car tous vices qui pourraient affecter le contrat principal ne rejaillissent
pas sur la clause compromissoire.
Ainsi les parties pourront
toujours faire trancher leur différents par l’arbitre.
Cette autonomie est une
création de la jurisprudence . La Cour de Cassation a consacrée expressément cette autonomie dans
un arrêt de la 2eme
chambre civile du avril 2002 et par la chambre commerciale 9 avril 2002
La jurisprudence dit également
que la clause compromissoire doit être considérée comme un accessoire du
contrat principal lorsque le rapport du droit principal circule.
Exemple : Si le contrat de
vente est cédé , la jurisprudence considère que la clause compromissoire
circule elle également.
Il y a donc une contradiction ,
car la clause est autonome d’un côté et simple accessoire d’un autre côté.
b)
Le compromis
Il ne faut pas mélanger le
compromis en matière de promesse de vente et la clause compromissoire.
Tandis que la clause
compromissoire est stipulée avant la naissance de l’éventuel litige déjà en
soumettant celui-ci à l’arbitrage, le compromis est une renonciation à la
justice étatique en pleine connaissance de cause .
Ainsi le compromis n’est pas
soumis a des règles aussi contraignantes que les clauses compromissoires.
Ici le compromis est permis a
tout le monde même entre non professionnels ; il n’y a plus de restriction
.
Il y a tout de même une
exigence : Le code civil exige que la matière sur laquelle porte le litige
soit une matière
arbitrable.
Cette exigence concerne le
compromis mais également la clause compromissoire selon les Art 2059, 2060 du c civ. L’article
dispose qu’on ne peut avoir recours à l’arbitrage que dans les matières dont
les parties ont une libre disposition de leur droit.
L’art 2060 souligne qu’on ne peut pas avoir
d’arbitrage :
-
sur les questions d’Etat, et de
capacité des personnes
-
ni sur les questions de divorce
-
ou sur les questions qui
intéressent les collectivités publiques
Plus généralement , on ne
peut pas arbitrer dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public (par
exemple les faillites, les baux
commerciaux, les pratiques anti concurrentielles).
Le compromis est plus rare que
la clause compromissoire car les parties sont en conflit et il est donc
difficile de se mettre d’accord sur le principe du compromis
B.
Les effets des
conventions d’arbitrage
La conséquence essentielle est
que lorsque l’on signe la convention d’arbitrage, on renonce a porter le litige devant la justice
étatique. Cela signifie :
-
Le juge étatique à partir de ce
moment est incompétent
et si les parties saisissent le juge étatique , il doit se reconnaître incompétent .
Il y a un cas ou il pourra se déclarer compétent :
c’est le cas ou la convention d’arbitrage est manifestement nulle , dans ce cas là , le juge
peut se déclarer compétent.
-
lorsqu’une des parties conteste
devant l’arbitre le pouvoir juridictionnel de cet arbitre, c’est l’arbitre lui
même qui sera compétent pour dire s’ il est compétent ou non: c’est le
principe de compétence/compétence
Il y a une seule limite posée
par la jurisprudence : Les tribunaux admettent qu’une convention
d’arbitrage n’empêche
pas de saisir le juge des référés.
§3 La procédure
d’arbitrage
A.
La constitution du tribunal
arbitral
Le demandeur va désigner
un arbitre, le défendeur, va désigner un arbitre , et les
deux arbitres choisissent a leur tour un
troisième arbitre ;
Une seule exigence est qu’il
faut qu’il y ait un nombre impair d’arbitres.
Si il y a un problème ou une
difficulté de constitution , ont demande
l’aide du juge étatique , le président du TGI désignera alors l’arbitre ou les arbitres ;
On peut également désigner dans
la convention arbitrale des institutions arbitrales : la CAC chambre arbitrale de commerce.
Il est possible de récuser
un arbitre , si il y a un doute sur l’impartialité de l’arbitre, c’est
l’arbitre lui même qui doit loyalement en informer les parties ;
B.
L’instance arbitrale
a)
Le déroulement de l’instance
Puisque l’origine de l’arbitrage
est la volonté des parties, la règle est la liberté. Les parties peuvent dispenser
l’arbitre de tout formalisme sous la réserve qu’il respecte les principes
directeurs du procès (principe du contradictoire, liberté de la défense etc.….)
L’arbitre doit statuer dans un délais de 6 mois
a compter du jour ou le tribunal a été constitué.
b)
Le dénouement
C’est le prononcé de la
sentence arbitrale, c’est à dire sa décision.
La sentence doit contenir un
certain nombre de mentions et surtout la sentence doit être motivée.
L’arbitre tranche le
litige : Le NCPC énonce que l’arbitre
tranche le litige conformément aux règles de droit sauf a ce que
dans la convention d’arbitrage, les parties lui aient conférées mission de
statuer comme amiable compositeur.
Cela signifie que l’arbitre peut
au nom de l’équité écarter la règle de droit .
Que ce passe-il si l’arbitre
chargé de juger en amiable compositeur n’a pas envi de se référer à l’équité et
de se conformer au droit ? La question a été posée à la Cour de Cassation
qui a estimée que l’arbitre pouvait « trancher conformément au droit mais à la condition de
dire que cette solution est conforme à l’équité. »
L’effet principal de la sentence
de l’arbitre est de dessaisir l’arbitre et d’être obligatoire comme une
décision de justice ; d’ailleurs, on considère que la sentence arbitrale a
autorité de chose jugée à la nuance que la justice est rendue ici par quelqu’un
qui ne représente pas l’état ; pour cette raison, la décision de l’arbitre
n’est pas susceptible
d’exécution forcée.
Si une des parties refuse
d’exécuter la sentence, on aura recours au juge d’état qui prononcera l’Exequatur, qui fera
que la sentence soit dotée de la force obligatoire.
Le juge va opérer un contrôle
sur la sentence mais ce contrôle sera très restreint, il ne pourra pas modifier
la sentence. Il pourra refuser l’Exequatur dans des cas exceptionnels de
violation de l’ordre public.
C.
Les voies de recours
Peut-on contester le jugement de
l’arbitre ?
Il est possible de faire appel
mais si l’appel devenait systématique l’arbitrage perdrait tout intérêt , c’est la raison pour laquelle,
on admet que les parties dans la convention d’arbitrage doivent renoncer à
faire appel.
Cela étant, même si on a renoncé
à l’appel, le NCPC donne des possibilités pour faire un recours en annulation de la
sentence.
Les cas sont assez marginaux, il
y a 6 cas qui reposent sur l’idée d’un vice très grave qui frapperait la
sentence (constitution irrégulière du tribunal, absence de motivation de la
sentence….)
Puisque l’affaire a déjà été
jugé le contrôle de la motivation ne peut pas être un contrôle sur la substance
de la motivation mais uniquement un contrôle formel de la sentence.
A propos de Cass. 1 ère Civ., 11 juillet 2006 [1] :
La stipulation pour autrui prévue à l’article 1121 du code
civil est un contrat par lequel une personne, le stipulant, obtient d’une
autre personne, le promettant, qu’elle s’engage envers une troisième personne,
le bénéficiaire. Ce contrat a pour objet de créer au profit d’un tiers
un droit comme dans le cas de l’assurance vie. La naissance du droit au profit
du tiers ne nécessite pas le consentement de ce dernier. Les effets de la
clause d’arbitrage insérée dans le contrat entre stipulant et promettant sont-
ils étendus au tiers bénéficiaire ?
A propos d’un contrat contenant une clause d’arbitrage selon lequel un
promettant s’engage envers le stipulant de céder un certain nombre d’actions
d’une société à un tiers bénéficiaire. Le promettant avait transféré lesdits
parts sociaux au bénéficiaire qui n’a pas réglé le prix de la cession. Le
promettant saisit alors le tribunal et le bénéficiaire soulève l’exception
d’incompétence du tribunal en application de la clause d’arbitrage. Dans un
arrêt du 4 juin 1985[2], la chambre commerciale de la cour de cassation
affirme, sous le visa de l’article 1165 du code civil[3], que le
bénéficiaire d’une stipulation pour autrui n’est pas fondé pour se prévaloir de
la clause compromissoire liant uniquement le stipulant et le promettant. La
cour refuse donc d’étendre l’effet de la clause d’arbitrage au tiers
bénéficiaire de la stipulation pour autrui.
Il convient tout de même de préciser qu’en l’espèce, le bénéficiaire
lui-même a invoqué l’application de la clause d’arbitrage, il a donc
implicitement consenti à l’arbitrage. Le consentement du promettant à
l’arbitrage ne faisant pas de doute et l’arbitrage étant par nature consensuel,
rien n’empêche dans ce
cas l’application de la clause d’arbitrage. La situation serait
différente si le promettant opposait au tiers bénéficiaire la clause
d’arbitrage. En effet, le consentement du bénéficiaire n’est pas nécessaire
pour créer un droit à son profit, mais l’arbitrage implique une renonciation
aux juridictions étatiques naturellement compétentes et le bénéficiaire ne peut
être tenu de recourir à l’arbitrage sans son consentement.
Toutefois, dans un arrêt
récent du 11 juillet 2006, la première chambre civile admet
l’extension de la clause d’arbitrage au tiers bénéficiaire de la stipulation
pour autrui sans rechercher sans consentement.
En l’espèce, dans le cadre d’une convention de cession d’une partie du
capital d’une société, le cédant souscrit au bénéfice de la société une
garantie du passif, comportant une clause compromissoire et la banque se porte
caution solidaire de celui- ci pour ses engagements découlant de la garantie du
passif. La société assigne le cédant et la banque devant le tribunal de
commerce en paiement de la garantie du passif. Cette société bénéficiant de la
stipulation pour autrui, les défendeurs lui opposent la clause compromissoire.
La cour d’appel de Lyon précise que la banque et la société sont des
tiers à la clause d’arbitrage figurant dans la convention signée par le cédant
et le cessionnaire, pour déduire que la convention d’arbitrage n’est opposable
ni à la banque ni à la société.
La haute juridiction sanctionne la cour d’appel. Elle affirme que « la clause
d’arbitrage contenue dans le contrat liant le stipulant au promettant peut être
invoqué par et contre le tiers bénéficiaire d’une stipulation pour autrui ».
La cour étend l’effet obligatoire
de la convention d’arbitrage au tiers bénéficiaire de la stipulation pour
autrui. Elle met à sa charge
l’obligation de recourir à l’arbitrage et le soustrait aux juridictions
étatiques naturellement compétentes sans rechercher son consentement. Le tiers
bénéficiaire de la stipulation pour autrui se voit donc naître à son égard non
seulement des droits mais
aussi des obligations. Au nom de l’efficacité de la convention
d’arbitrage, le principe selon lequel nul ne peut être obligé sans son
consentement est remis
en question. Cette solution qui marginalise en quelque sorte le
consentement du tiers afin de lui opposer la convention d’arbitrage réussira
t’elle à aligner la chambre commerciale ?
Nadine ABDALLAH - Doctorante en droit des affaires - Centre de Droit
Economique - Université Paul Cézanne, Aix- Marseille III
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[1] Cass. 1ère Civ., 11 juill.
2006,
Gaz. Pal., dim. 8 oct.- mar. 10 oct., 2006, 18.
[2] Cass. Com. 4 juin 1985, Bull. Civ., IV, n°78, Rev. Arb., 1987, 139.
[3] Cet art. pose le principe
de l’effet relatif des conventions.
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