Section III : Les sources du droit commercial
§1 Les sources non
spécifiques
A. Les sources supra législatives
Ø
La Constitution :
Elle détermine les fondement de l’organisation économique, il y a un rôle
essentiel joué par le conseil constitutionnel qui rappel au législateur un
certains nombre de valeurs fondamentales exemple : La liberté du commerce
Ø
Les traités
internationaux art 55 de la Constitution : ils sont supérieurs à
la loi même si la loi est postérieure
Arrêt de la cour de Cassation
Jacques Vabre 1985 et du CE Nicolo 1990
Le traité de Rome 1957 influence
le droit commercial mais également et surtout le droit dérivé, notamment les
directives et les règlements communautaires (en matière de droit à la
concurrence).
Ø
La CEDH :
elle concerne le droit commercial pour deux raisons :
-
Car la CEDH jouit d’un effet
direct en droit interne
-
La CEDH ne vise pas que les
personnes physiques mais s’applique aussi aux personnes morales ; elle
développe donc ses effets dans le droit des affaires.
Utilisation de l’art 8 sur le respect du domicile (siége social)
Ø
Certains traités :
la Convention de la Haye sur la responsabilité du fait des produit ou la convention de Vienne du 11 avril
1980 sur la vente internationale de marchandises
B.
La loi
C’est la source essentielle. Le
droit commercial est un droit d’exception donc il faut également se référer à
la loi commercial et civile
La majeure partie des lois de
commerce est contenu dans le code du commerce( 1807)
Il étaient moins important que le
code civil , car moi,ns complet, moins bien rédigé, car il reprenait
l’ordonnance de Colbert.
Dés le XIX° s les lois se sont
multipliées à côté du code de commerce. Le droit des sociétés commerciales loi de 1968, le droit des
faillites loi de 1985,
le droit des baux commerciaux Décret du 30 septembre 1953.
On a donc élaboré un nouveau Code
dans le cadre d’une re codification générale du droit français. Cette re
codification s’est faite par la voie d’ordonnance .Le Conseil constitutionnel a
donné sont approbation pour la re codification dans un objectif d’accessibilité
et intelligibilité de la loi.
Donc par une ordonnance de 2000 on a abrogé le code
de 1807 et on a rédigé la Nouveau Code du commerce dans lequel on a intégré
toutes les lois postérieures à 1807.
Il se compose de 9 livres
Cette codification est a droit
constant c’est à dire que l’on n’a pas modifié la teneur des textes, on n’a pas
changé le contenu des textes.
La codification a été critiquée
par sa nouvelle numérotation ; certaines critiques ont portée sur
l’opportunité même de publier un nouveau code de commerce a un moment ou la distinction commerçant/non
commerçant tendait à s’atténuer face à une nouvelle distinction
professionnels/non professionnels.
C. La jurisprudence
En Droit commercial elle est
principalement l’œuvre des tribunaux de commerces , des Cours d’Appel et de la
Chambre Commerciale de la Cour de cassation.
Ces juridictions sont plus sensibles que d’autres
aux considérations économiques : souvent la pure technique
juridique passe en retrait ou est appliquée avec plus de souplesse qu’en Droit
civil.
Cela s’explique par le fait car
qu’ en droit des affaires, ou droit commercial, on est par nature sensible aux conséquences économiques
des décisions. C’est un droit finalisé et cette application souple s’explique car les
juges des tribunaux de commerce ne sont pas des professionnels mais des
commerçants.
Ce particularisme s’estompe
lorsque l’on fait appel et lorsqu’on se pourvoit en cassation .
En droit commercial, la jurisprudence a une
place très importante car elle est très évolutive, avant-gardiste. C’est donc
une source essentielle du droit commercial.
§2 Les sources spécifiques
au droit commercial
Il y a des sources non ignorées
des autres droits mais qui sont très développés en droit commercial.
A.
Les sources d’origine privée
Le Droit commercial est un Droit
professionnel, qui est engendré par la pratique et des praticiens.
Comment ? par le contrat individuel, ou des contrats types, dits contrats cadres. C’est un
droit qui vient d’en bas. Il arrive parfois que les pratiques contractuelles
changent de nature et deviennent des usages professionnels , ici les pratiques
on un caractère plus général, on distingue les usages professionnels et les
usages de droit.
a)
Les usages conventionnels
Ce sont des pratiques commerciales
courantes auxquelles on suppose que les contractants se sont tacitement
référés. Comme leur nom l’indique ces usages tirent leur autorité du contrat. Art 1135 Cciv.
Ces usages sont plus ou moins
importants .En droit des sociétés, il n’y en n’a quasiment pas , en revanche en
droit de la vente commerciale ou des baux commerciaux les usages sont très
importants.
Exemple : L’inclusion ou
l’exclusion de la TVA dans les prix d’une vente .
La question s’est posée à la C
Cass le 9/01/01 : Une société de transport qui a fait faillite : le
tribunal ordonne la session du parc de véhicules de la société pour un prix
d’un 1,4 million.
Le commissaire à l’exécution du
plan pose la question au tribunal afin de savoir si le prix est hors taxes ou
TTC ?
Les juges du fond on répondu que
la solution était entendue « hors
taxes » .Pour cela ils ont considérés que « selon un usage
constant entre commerçant les prix sont hors taxe » .
Il se pourvoi en cassation qui
rejète le pourvoi en estimant « procédant à l’interprétation
nécessaire de l’offre de cession, l’arrêt retient que selon un usage constant entre commerçant
les prix s’entendent hors taxe sauf convention contraire »
Cet arrêt pose plusieurs
questions :
d’abord lorsqu’il s’agit de la
relation entre commerçants c’est conforme à la nature de l’usage conventionnel.
Cependant lorsque une des parties n’est pas commerçante l’usage est il toujours applicable ?
Dans l’hypothèse de deux commerçants de spécialité
différentes l’usage doit-il également
s’appliquer ?
Généralement on considère que
non, car dans ce cas il
doit y avoir un accord explicite.(écrit)
L’arrêt soulève une seconde
conséquences : il pose que l’usage peut être écarté par les parties. Mais
celui qui se prévaut de l’usage doit prouver cet usage , « actori incombit probatio »
cela différencie l’usage de la loi supplétive qui ne doit pas être prouvée.
L’usage peut être prouvé par tous
moyens, notamment les chambres de commerces peuvent attester de l’existence
d’un usage ( les paraires)
Troisième conséquence : L’usage ne peut jamais déroger à
un loi d’ordre publique Art 6 Cciv.
b)
Les usages de droit
Ces usages constituent une
application en droit commercial de ce que l’on dénomme la coutume.
Ces usages se forment comme les
usages conventionnels à partir de comportements habituels mais il y a un
élément supplémentaire qui tient au fait que les intéressés sont convaincus de
l’autorité de l’usage
Cette nuance psychologique fait
que l’usage devient une
règle de droit en lui même.
Exemple : La présomption de
solidarité passive
Contrairement au droit civil , en
droit commercial, on donne la possibilité au créancier de demander la totalité
de la somme crédité a un
seul des différents débiteurs.
Exemple : La possibilité
d’effectuer une mise en demeure par tout moyen.
Contrairement au droit civil ou
la mise en demeure est contraignante, en droit commercial, la mise ne demeure
peut se faire par tout moyen.
L’usage de droit s’applique de
plein droit même si les parties ignoraient son existence.
Ainsi c’est assez proche d’une
loi impérative. D’ailleurs on peut se prévaloir dans le tribunal de la
violation de l’usage de droit.
Ces usages de droit sont
également très développés en droit international car ils aboutissent à une
unification des pratiques plus rapide que celles qui résulte de la conclusion
d’un traité international. C’est la lex. Mercatoria
B. Les sources administratives
Ce sont des normes infra-
législatives de valeurs juridiques flou , mais qui representent un nombre
important en droit commercial ;
Il y a un certains nombre de
textes ou pratique qui s’efforce d’expliquer l’application de la loi.
-
Les réponses ministérielles. En
droit, on considère que ces réponses ne sont que de simples indications cela
dit ces sources sont très importantes et souvent suivis.
-
Les circulaires
ministérielles : qui sont généralement suivit par les opérateur économique
-
Les régiments : textes
élaborés par des autorités administratives Ex AME, CBR ces textes ont-ils
autorités ?
Ces règlements vont s’imposer a
tous ceux qui agissent dans leur sphère de compétence.
Cependant est ce que la violation
d’un de ces règlement peut entraîner une sanction civil tel que la nullité d’un contrat .
Cette question s’est posée pour
un règlement du comité de la régularisation bancaire.
Une société voulait la
rémunération d’un compte bancaire alors qu’il n’y avait pas de rémunération
prévu, et en plus ce compte ne pouvait pas être rémunéré selon un règlement du
comité de la régularisation bancaire.
La cour de cassation casse
l’arrêt :
-
Car elle considère qu’il y a
accord
-
Cet accord pouvait produire des
effets « malgré l’interdiction édicté par le règlement laquelle en absence
de prohibition législative n’est pas successible d’être sanctionné par une
nullité de droit privé ».
Ainsi il n’y a pas de nullité des
contrats conclu pour non respect d’un règlement administratif Pourquoi ?
Car la règle violait n’était pas une règle d’intérêt général d’ordre public.
C’était une règle
quasi-disciplinaire qui visait la banque et non le client.
Cela signifie que si par hasard une réglementation
professionnelle correspond à une règle fondamentale d’intérêt général alors la
sanction civile de nullité pourrait être utilisé
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