l’étude du Principe de Légalité

Section 1 : l’étude du Principe de Légalité

Les origines de ce principes se situent au lendemain de la Révolution  Française, sur le plan historique. Mais il a été énoncé pour la première fois par le jeune juriste italien César Beccaria.

Dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, le but du législateur est le résultat d’une rupture radicale  avec l’Ancien Régime qui était présenté comme un système arbitraire .La Révolution Française s’est donc engagée dans une remise en cause du système antérieur et la technique utilisée pour rompre avec le système antérieur a été l’affirmation du principe de légalité .Ce principe repose donc sur l’idée d’une compétence exclusive attribuée au seul législateur .On considère que seule la Loi est capable d’un exercice raisonnable du pouvoir de punir. Notons immédiatement que cette présentation n’est qu’une présentation idéale du principe de légalité , elle n’est plus aujourd’hui le reflet de la réalité .

§1 la légalité : l’idée d’une compétence exclusive

A.    Evolution et enjeu du Principe de Légalité

Historiquement la légalité est l’instrument qui permet de lutter contre l’Arbitraire du pouvoir Royal , et parlementaire .

a) les origines historiques du principe

Sous l’Ancien Régime , la légalité pénale était très lacunaire.

Il n’existait pas de textes d’incriminations et lorsqu’ils existaient ces textes étaient rédigés de façon vague et imprécise. Les hommes étaient jugés un peu n’importe comment.

Les Parlements et les Juges disposaient de très larges pouvoirs pour fixer les comportements répréhensible, mais  également pour prononcer les peines : on est ici en totale opposition  a ce principe.

«  les peines sont arbitraire dans le Royaume »

La peine était  aléatoire et surtout indéterminée. Très variable d’une région à l’autre.

On attribue, en France l’invention du Principe de légalité à Montesquieu qui en donnera une formule approchée dans  son livre :« l’Esprit des Lois ».

Montesquieu n’a , en fait ,formulé qu’une approche du Principe de Légalité «  les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi » 

Mais c’est au juriste italien Cesare  Beccaria inspirateur de Montesquieu que l’on doit la première énonciation précise de ce Principe.

 Il en a fait la  base d’un petit livre qui fut le premier traité de Droit Pénal raisonné.

Cesare Beccaria (1738-1794) nacque a Milano da una famiglia di antica nobiltà, si laureò in legge e trascorse tutta la vita a Milano,dove frequentò l'ambiente delle accademie, allora animate da interessi culturali ma anche da una brillante mondanità. Con l'aiuto di Pietro Verri nell'ambiente dell'accademia da lui fondata vince il suo carattere ombroso e in meno di un anno scrive e pubblica Dei delitti e delle pene che gli dà fama internazionale. Si reca a Parigi, su invito di alcuni intellettuali francesi, ma infastidito dalla mondanità degli incontri ritorna definitivamente a Milano. Beccaria bene rappresenta l’intellettuale illuminista italiano che esplora i problemi economici, civili e letterari con un approccio moderno, soprattutto grazie al periodico "Il Caffe’", primo esempio di una rivista politica italiana.

En effet dans son ouvrage des « Délits et des Peines » datant de 1764 Beccaria affirme que «  les lois seules peuvent déterminer les peines des délits et que ce pouvoir ne peut résider quant la personne du législateur qui représente toute la société unie par un  contrat social ».

Ces idées vont être reprisent pendant la Révolution dans les art 7 et 8 de la DDHC

Art 7 : «  nul homme ne peut être arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi et dans les formes qu’elle a prescrite »

Art 8 : «  la loi ne peut établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni quant vertu d’une loi établie et promulguées antérieurement au délit et légalement appliquée ».

Ce principe était tellement évident que le législateur n’a cru pas cru nécessaire de l’exprimer dans un texte.

C’est le nouveau Code Pénal (1994) qui consacre désormais depuis sa réforme le principe de légalité dans un art 111-3.

Art 111-3 «  nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi ou pour une contravention dont les élément ne sont pas définis par un règlement. »

Al 2 : «  Nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par  la loi si l’infraction est un crime ou un délit ou par le règlement si l’infraction est une contravention.

On remarque donc une résistance textuelle du principe de Légalité dans le droit contemporain. Cela témoigne de la valeur de ce principe et de sa permanence malgré l’affirmation de son déclin.

b) la valeur du principe

1)      la valeur intrinsèque du principe

Connaissance , mesure légalité

·         La connaissance  est le premier enjeu du principe de Légalité .Il convient que la loi avertisse avant de frapper de manière a ce que tout citoyen sache avant d’agir ce qu’il est possible de faire et ce qui est interdit. La loi doit être connue. Nul n’est censé ignorer la Loi.

Le principe de Légalité rempli l’objectif de connaissance de la loi .

Cette connaissance a pour corollaire la sécurité juridique car seule la connaissance préalable des interdits est a même de garantir cette sécurité.

 Cette sécurité est également assurée par une séparation des autorités législatives et exécutives.

·         Le Principe de Légalité  sert également l’Egalité des citoyens devant la loi pénale. On retrouve  la même idée ,la préexistence des textes pénaux permet aux citoyens d’avoir tous a égalité la même connaissance des textes.

L’incrimination s’impose a tous de manière objective et égalitaire

·         Le principe de légalité rempli un objectif de mesure qui s’applique a la répression en grande partie .Cette mesure de la répression est distinctement inscrite dans l’art 8 de la DDHC..

·         Cet article oriente l’action du législateur puisque la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires.

2)      la valeur constitutionnelle du Principe de Légalité.

Dire qu’un principe a valeur constitutionnelle s’est admettre que le législateur est soumis a ce principe et ne saurait le violer :il s’impose au législateur lui même.

Les Constitutions de 1946 et 1958 ont affirmées que la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen faisait partie du Bloc de Constitutionalité.

Le principe de Légalité a donc valeur Constitutionnelle.

 Le Conseil Constitutionnel dans une décision des 19-20 janvier 1981 a propos d’une loi « sécurité liberté » a réaffirmé la valeur constitutionnelle du principe de Légalité.

Le juge Pénal confronté a un texte qui viole le principe de Légalité ne peut pas l’écarter car il n’est pas juge de la constitutionalité des lois et ne peut empiéter sur le rôle du conseil constitutionnel .art 34et 37 Constitution .

B .Le contenu du principe de Légalité

La Constitution de 1958 consacre expressément dans son article 34 le monopole de la loi en matière pénal et ce tout en soumettant la loi aux principes constitutionnels et aux conventions internationales.

Ces solutions sont de nature a satisfaire la Légalité formelle tel que cette légalité est reprise dans l’article 111-2 du code pénal «  La loi détermine les crimes et délits et fixe les peines applicables à leurs acteurs » alinéa 2 » le règlement détermine les contraventions et fixe dans les limites et selon les distinctions établi par la loi les peines applicables aux contrevenants ».

Confronté a la réalité d’une Constitution de la V° république qui a fait le choix d’un exécutif fort, l’idée du principe de légalité comme fondement d’une compétence exclusive du législateur a pour traduction moderne une répartition des compétences fondées sur le principe d’attribution et non comme par le passé sur une compétence de séparation des pouvoirs.

L’article 111-2 est l’expression d’une nouvelle répartition entre le pouvoir législatif et exécutif.

Ce sont les art 34 et 37 de la Constitution qui témoignent de cette nouvelle répartition.

 Si la loi est toujours votée par le Parlement (art 34 de la Constitution) , elle a pour objet en matière pénale que les matières énumérées strictement dans la constitution .

Cette liste d’attribution de  compétences au législateur en matière pénale comprend :

-          la détermination des crimes et des délits ainsi que les peines qui leur sont applicables

-          la procédure pénale

-          l’amnistie

-          la Constitution de nouveaux ordres  de juridiction

-          le statut des magistrats

En revanche au terme de  l’art 37 de la Constitution , les matières autres que celle du domaine de la loi ont un caractère réglementaire et vise donc les contraventions .

Le partage de la matière pénale entre deux sources de compétences est confirmé par le Code Pénal qui en répercute les aspects techniques dans les art 111-2 et 111-3 du Code Pénal.

 Le code pénal formule le principe de Légalité en intégrant la dualité des sources cependant le législateur présente ces sources dans un ordre de subordination du règlement a la loi.

On en déduit aussi en droit pénal l’absence de valeurs créatrices des sources inférieures tel que l’usage ou la coutume

a) la hiérarchie des sources : la loi première , le règlement second.

La restitution du schéma évoqué dans les art 111-2 et 111-3 du Code Pénal n’empêche pas la réaffirmation même tempérée de la suprématie de la Loi.

L’art 11-2 du Code Pénal induit que la loi s’exécute au détriment du règlement.

Proposition qui vient dans le sens de cette affirmation :

-          la répartition des compétences se fait en fonction de la gravité de l’infraction parce qu’en effet il tient a la loi et a elle seule de déterminer les incriminations les plus graves et leur sanctions

-          Le critère de distinctions entre les délits relève de la compétence législative.

Cela signifie que le règlement n’est compétent qu’en matière conventionnelle ,que sous certaines limites et dans certaines conditions .

Le critère de distinction est lui-même établie par le législateur.

Le partage entre les deux grandes catégories d’infractions ne peut se faire que par le recours a la loi.

C’est le législateur qui définit les catégorie des contraventions.

-          à l’intérieur de la catégorie contraventionnelle, c’est à la Loi qu’il revient de définir les différentes classes c’est a dire les cinq classes contraventionnelles.

Le maximum de pénalité encourue pour chaque classe conventionnellement est aussi fixé par le législateur.

C’est ainsi qu’il faut comprendre le dernier alinéa de art 111-2 du Code Pénal.

Le pouvoir réglementaire ne peut en effet créer et modifier des contraventions qu’autant que cette catégorie d’infraction existe dans notre droit.

La compétence réglementaire ne peut donc s’exécuter que dans le cadre près- tracé par le Législateur.

La compétence du pouvoir réglementaire se réduit donc à l’intention de la catégorie légale contravention t a définir des incriminations nulles et a fixer les peines contraventionnelles mais seulement dans la limite de la nomenclature a déposition et dans les maxima fixés par le législateur (art 131-13 du Code Pénal (phrase incompréhensible) :

-          38 € pour la 1^er classe

-          150 € pour la deuxième classe

-          450 € pour la troisième classe

-          750 € pour la quatrième classe

-          1500 € pour la cinquième classe

Ce montant peut être porté a 3000 € en cas de récidive.

La compétence réglementaire peut elle même être concurrencée par la Loi.

Le règlement n’est pas à l’abri d’incursion de la part du législateur, car depuis 1958, un certains nombres de dispositions contraventionelles ont pu être adaptées par le Législateur.

Lorsqu’il est saisi de la validité de telle disposition , le Conseil Constitutionnel refuse de l’ invalider malgré leur empiétement manifeste sur la compétence réglementaire.

l’exclusion de principe des sources de valeurs inférieures :

 L’article 111-3 du Code Pénal donne le pouvoir au Législateur .Ceci a pour effet d’exclure les normes non écrites de valeur inférieures en tant que forces créatrices de droit pénal.

·         la valeur de la coutume et des usages.

Sous l’Ancien Régime la coutume jouait un rôle certain dans la pratique du droit pénal .Cette coutume agissait soit en tant que source de pénalité soit a l’inverse en tant que cause d’extinction des peines .

Ex : dans certaines région de France , il était coutume de ne pas faire exécuter une condamnation a mort lorsque le cortège rencontrait un cardinal.

Dans notre droit contemporain , le principe de Légalité conduit a écarter la coutume ou les usages comme source de droit pénal .Cette affirmation doit être nuancée .Il est exacte que le droit pénal ne fait plus jouer aucun rôle créateur abrogatif ou modificatif a la coutume, donc , la coutume ne peut pas jouer sur la répression .Cependant elle va  avoir un rôle particulier :

-          la coutume et les usages peuvent parfois servir de guide d’interprétation de la loi pénale .Le plus souvent la coutume ou les usages sont pris en considération par la loi de façon explicite/ :

Par exemple  la Tauromachie : il y a une absorption de la coutume et des usages par la loi qui y fait référence pour leur faire jouer un rôle justificatif d’un évènement qui serait sans cela in fractionnel. art 521-1 du code pénal :.

«  Le fait publiquement ou non d’exercer des sévices graves ou de nature sexuels ou de commettre un acte de cruauté sur des animaux…… »

Al 2 : «  les dispositions du présent article ne sont pas applicable aux courses de taureaux lorsque une coutume est appliquée de façons ininterrompue dans cette région » .

Cependant lorsque cette coutume atteint l’intégrité d’une personne le législateur ne peut pas la récupérer exemple : l’excision .

·         Les principes généraux

Ces principes sont des règles non écrites dégagées par la jurisprudence à partir de l’Esprit général de la législation .

Dans notre droit pénal contemporain un rôle grandissant est assuré par les principes généraux sous les faits notamment de la constitutionnalisation du Droit Pénal .

La Cour de Cassation  et le Conseil Constitutionnel ont dégagés un certains nombres de règles qui sont regardés comme des règles fondamentales et qui sont érigées en principe généraux du Droit.

Le législateur le 15 juin 2000 a inséré un article préliminaire qui édicte les principes directeurs du droit pénal :

-          La présomption d’innocence

-          L’ égalité des armes devant la justice

-          Les droits de la défense

-          la séparation des autorités

On peut citer le principe de la personnalité des peines qui s’exprime déjà chez les Romains par l’adage «  non bis in idem » « on ne peut pas poursuivre et juger deux fois la même affaire ».

Le principe de personnalisation a était repris dans le Code Pénal, il a donc était récupéré par le législateur.

-          La loi du 9 septembre 2002, dite loi Perben 1 a refondu le Droit Pénal des mineurs .

-          Le conseil constitutionnel a affirmé comme principe fondamental de la République , la prééminence de l’éducatif sur le répressif comme traitement de la délinquance des mineurs  selon l’ordonnance de 1945.

·         Le rôle joué par les circulaires

Elles n’ont aucune valeur créatrice du Droit mais elles jouent un rôle très important dans la  pratique.

Une juridiction  ne saurait se fonder sur une circulaire pour énoncer le droit , pourtant les circulaires apportent les précisions nécessaires à l’application d’un texte .

La circulaire est l’explication article par article  de la loi .

Leur importance est qualitative mais également quantitative

Ces circulaires viennent donc au soutient de la légalité en ce qu’elles vont permettre aux professionnels de faire une application correcte du texte de Loi.

Elles sortent les finalités du principe de légalité en assurant un objectif de prévisibilité .

b) le respect du principe de légalité

Ce principe s’impose au législateur et à fortiori au juge

1)      Le principe s’impose au Législateur

Dans cette recherche d’idéal , le législateur a en principe le monopole dans la création de la Loi Pénal

.Lorsqu’il rédige un texte il doit le faire dans la clarté

-          le monopole du législateur dans la création du Droit criminel :Le principe de légalité donne au législateur le droit d’établir des normes pénales.

Ce qui est juste d’affirmer c’est que la loi seule peut apprécier quelles atteintes il convient de porter aux libertés individuelles. En ce sens, la loi seule est garante des libertés individuelles.

Il appartient au législateur de donner toute effectivité au principe de légalité en respectant des obligations

-          les obligations pesant sur le législateur dans la création de la norme pénale.

Le principe de légalité impose au législateur la rédaction de textes clairs et précis.

 Le législateur se doit de rédiger des textes aux contours déterminés et accessibles :

 Il faut que les justiciables soit informer des risques qu’ils encourent.

Il est interdit au législateur de rédiger des incriminations de type ouvert , il ne doit pas rédiger des incriminations trop larges .

Cependant il ne peut pas tout prévoir.

Face aux incertitudes générées par l’insuffisante qualité des formules utilisées par le législateur dans la rédaction des incriminations, un sauvetage inattendu est venu de la jurisprudence européenne .

En effet la Cour Européenne des Droits de l’Homme met en œuvre ce principe de légalité sur le fondement de l’art 7 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme

2)le respect du principe par le Conseil Constitutionnel.

La constitution de la V° république a transmis un curieux héritage a la lumière du principe de Légalité :principe malmené en effet .A était admise la sanction des contraventions des IV et V° classes par une peine privative de liberté cette peine privative n’excédait pas deux mois :c’est l’art 467 de l’ancien  code pénal.

L’admission d’une sanction privative de liberté en matière conventionnellement crée une fenêtre dans une compétence normalement réservée au législateur.

Du coup la répartition des compétences entre les délits et les contraventions relevait d’avantage de l’artifice.

Le conseil constitutionnel a réagit mais cette réaction était un peu tardive au regard de la théorie de l’écran de la loi. Cependant c’est une réaction de principe.

Dans une décision du 28 novembre 1973 de conseil constitutionnel va créer la surprise a propos de l’examen d’un article du code rural .La conseil ayant a se prononcer sur la constitutionnalité des dispositions de ce code rural va en profiter pour affirmer en ce fondant sur le préambule de la constitution et par art 34 et 66 de la constitution

 «  que la détermination des contraventions est des peines qui leur sont applicable est du domaine réglementaire lorsque les dites peines ne comportent pas de mesures privatives de libertés » 

La décision du conseil constitutionnel n’a pas eut de portée immédiate mais cette décision constituait un sursaut constitutionnel dont la pertinence de la solution fut consacré 20 ans plus tard lors de l’adoption du nouveau code pénal .

Le code pénal consacre la suppression de l’emprisonnement contraventionnel.

3)    le respect du principe de légalité par le juge juridique

Ce principe est né contre l’arbitraire de l’Ancien Régime .

Le principe de Légalité interdit de manière absolue au juge de créer une incrimination ou encore d’imaginer une sanction pénale qui n’existerait pas dans un texte de loi.

La Cour de Cassation a souvent rappelé à l’ordre le Juge Pénal.

«  le juge répressif ne peut prononcer de peines autre que celles prévues par la loi pour l’infraction qu’il retient ».

Plus fréquemment les juridictions pénales sont censurées pour avoir prononcés une peine existant dans l’échelle générale des peines mais non prévu par un texte spéciale.

Adage «  le spécial déroge au général ».

La chambre  criminelle rappelle également «  Le juge ne peut prononcer une peine que dans les limites fixées par la loi »

Si il est permis au juge pénal de choisir la peine la plus adaptée en application du principe de l’application des peines, il est interdit au juge de dépasser le maximum légal fixé par la législateur

Ex : Art 313-1 : l’escroquerie est punie de 5 ans d’emprisonnement  .Cette répression est le maximum légal .

Le juge peut librement fixer  une peine inférieure mais jamais supérieure.

Le principe de légalité dans son sens moderne reste un idéal à atteindre, mais dans la réalité il est banal de parler de déclin.

§2 la légalité : histoire d’un déclin

Le principe de légalité a été historiquement  concurrencé par le  Règlement ; les manifestations de son déclin s’expliquent aussi par l’évolution de notre société.

A.    Le Principe de Légalité concurrencé

Le recul de la loi est le fruit d’une lente évolution dont les étapes ont marquées la vie constitutionnelle française .

La Constitution de 1958 en privant le législateur d’une partie de ses pouvoirs et en consacrant une nouvelle répartition des sources n’a fait que tirer les conséquences de ce que l’on pourrait appeler un essoufflement constitutionnel.

a)      Le poids de l’histoire

La période qui s’est écoulée de 1789 à 1958 est marquée par le Principe Constitutionnel de la Séparation des Pouvoirs .

Des les années 1920 l’Histoire est marquée par des habitudes de délégation de pouvoirs ; et on assiste déjà a cette époque a un essoufflement du principe de légalité.

Car le Législateur est  dessaisi d’une partie de son pouvoir.

1)      la signification constitutionnelle de la séparation des pouvoirs

Elle repose sur un principe strict de séparation des pouvoirs :

-          seul le Parlement est compétent pour légiférer : la légalité pénale découle de la seule légalité parlementaire.

-          L’exercice du Pouvoir Exécutif ne peut se situer que dans le cadre de la Loi et conformément à la pyramide hiérarchique des normes qui imposent que la Constitution soit supérieure à la loi et la Loi supérieure au Règlement.

-          Il s’agit d’une vision verticale de la norme .

D’origine exécutive, les règlements ne peuvent jamais se hisser au rang de la loi.

Le pouvoir judiciaire a subi de  nombreuses attaques dans l’indifférence la plus totale et sa spécificité  n’apparaît pas dans la répartition normative des pouvoirs.

Ce modèle idéal de séparation des pouvoirs  n’a donc pas résisté au poids de l’Histoire car il y a eu des dérogations à ce principe et à ce modèle.

2)      les dérogations à au principe de la  séparation des pouvoirs

C’est la pratique des décrets-lois qui s’est constituée en 1926 qui   marque l’essoufflement du principe strict de  la séparation des pouvoirs.

Cette pratique des décrets-lois  servira de modèle aux constituants de la V° république .

Il s’agissait pour le législateur de déléguer les pleins pouvoirs au pouvoir exécutif pendant  un laps de temps

Le Président de la République se réservait l’autorité de ratifier ou non les mesures adoptées par le Pouvoir Exécutif avec des décrets-lois non votés par le Parlement.

Plus les lois d’habilitations se multipliaient , plus le Président manifestait son impuissance à tenir son rôle constitutionnel (le garant de la séparation des pouvoirs)

La nature  des décrets-lois est originale puisque a mi-chemin entre la loi et le règlement d’ou son appellation hybride de décret- lois. Par son origine, il s’agissait bien d’actes exécutifs qui ne pouvaient se concevoir que dans un « axe vertical par rapport à la loi. »

Par ses particularités ,les décrets– lois s’élèvent au même rang que les lois.

Les Décrets-lois sont  si peu conformes à l’esprit constitutionnel qu’un repentir solennel s’est exprimé dans l’art 13 de la Constitution de 1946 « l’Assemblée vote seule la loi, elle ne peut déléguer ce droit »

Mais il existe des dérogations liées aux événements exceptionnels de l’histoire.

La Seconde Guerre Mondiale, particulièrement, a abouti à confier le pouvoir de légiférer aux autorités gouvernementales .

Il en est ainsi des actes qualifiés de « lois du gouvernement de Vichy » appliquées sans être passées devant le Parlement.

b)      la compétence législative concurrencée dans  la Constitution de 1958

La Constitution de 1958 a consacrée l’existence du règlement autonome , conséquence d’une  nouvelle répartition des pouvoirs .C’est ce qui va  permettre l’apparition  d’une    «  légalité- réglementaire ».

1)      le règlement autonome

La Constitution de 1958 a fait le choix d’un exécutif fort laissant au législateur un pouvoir résiduel.

Entre le pouvoir législatif et exécutif, la redéfinition des rapports est toute l’originalité de la Constitution de 1958 qui substitue au modèle séparatiste, un modèle d’attribution des pouvoirs.

Quantitativement , cela a pour conséquence de circoncire le rôle du Parlement à deux catégories d’infractions  sur trois et d’ériger le Gouvernement en compétence de droit pour les contraventions .

La Constitution de 1958 est allée encore plus loin en assimilant à la loi des textes émanant pourtant d’une autorité exécutive.

2)      les textes d’origine exécutive assimilés à la loi :

La Constitution de 1958 a autorisé le déclassement des seuils de compétence fixés par les art 34 et 37 de la Constitution en recourrant à deux techniques  :

Les lois d’habilitations et la gestion des situations de crise.

Dans son sens étroit, la loi est votée par le Parlement .C’est toutefois une notion plus large que vise l’art 11-2 du Code Pénal.

Sont visées les lois au sens stricts mais aussi les textes assimilés aux lois.

L’ Art 38 de la Constitution autorise le recours aux lois d’habilitation , textes assimilés aux lois.

Définition constitutionnelle : Le Gouvernement peut, par l’exécution de son projet demander au Parlement l’autorisation de permettre par ordonnance pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi .

A cet effet, le Parlement vote une loi d’habilitation dans un délais fixé.

Le Président  de la République doit ratifier les ordonnances et seules les ordonnances ratifiées ont valeur de lois à part entière.

Exemple le 16 décembre 1999, une loi d’habilitation a autorisé (habilité)  le gouvernement a procéder par ordonnance à l’adoption de la partie législative du budget.

B.     les manifestations du déclin du Principe de Légalité

C’est doublement que la légalité accuse un déclin.

D’une part par l’ouverture des incriminations , d’autre part par l’augmentation du pouvoir du juge et le principe de personnalisation de la peine.

a)      l’ouverture des définitions de l’infraction (les nouvelles formes d’infractions)

Si le Principe de Légalité impose la rédaction de textes clairs et précis, la réalité est différente en ce que le législateur ne peut plus respecter les contraintes rédactionnelles qui pèsent sur lui.

On assiste à la création de nouvelles catégories d’infraction : l’ infraction devient ouverte c'est-à-dire qu’il y en a toujours de nouvelles (non prévues par les codes)

Sous l’ancien Code Pénal , il existait  un adage «  nul n’est sensé ignorer la loi »

Cela produisait des effets payants .

La nouvelle cause d’irresponsabilité pénale introduit l’idée que le droit peut se tromper car il est toujours un peu en retard par rapport aux nouvelles formes d’infractions.

C’est ainsi que le législateur du nouveau Code Pénal prenant en compte l’irréalisme de cet adage a autorisé cette nouvelle cause d’irresponsabilité même strictement appréciée par les tribunaux répressifs.

Ce repli de la légalité s’explique par l’impossibilité pour le législateur de tout prévoir .Mais aussi par l’inopportunité de tout prévoir, incapacité pour les législateurs  de tout prévoir.

Par exemple le vaste domaine de la cyber criminalité  (voir photo) n’est pas couvert par des lois .

b) la personnalisation

Cette personnalisation correspond au déclin du principe de légalité en matière judiciaire.

Le juge va s’émanciper par rapport au principe .

Les pouvoirs du juge n’ont cessés de s’accroître marquant du même coût le recul du pouvoir du législateur et donc du principe de légalité.

Appliqué strictement le Principe de Légalité devrait avoir comme corollaire le Principe de Fixité de la peine .

Mais toute l’évolution du droit de la peine est marqué a l’inverse par une tendance à la souplesse.

On est passé du système de fixité de la peine a un système contemporain de flexibilité de la peine.

Le mouvement en faveur  de la liberté du juge s’est amorcé avec l’apparition du concept juridique des « circonstances atténuantes » en 1832 qu’on laissa à l’appréciation des juges.

   Ce mouvement se développera dés la 2eme moitié du XIX°s sous l’influence de certaines idées pénales dont la réflexion de  Raymond SALEILLES qui pensait qu’il devait y avoir une « individualisation de la peine » 

Cent ans après Saleilles, l'individualisation de la peine demeure toujours  une question d'actualité. Même rebaptisée dans le nouveau Code pénal sous le terme de personnalisation, l'individualisation n'a cessé d'être la clé de voûte de la pénologie moderne. Le principe s'impose avec une telle évidence qu'il n'a jamais paru devoir être sérieusement mis en cause. La pratique quotidienne comme le résultat des recherches empiriques montrent cependant les limites rencontrées lors de la mise en œuvre du principe.

Pour comprendre les raisons d'un tel paradoxe, il convient de revenir aux sources et donc à Saleilles et à son ouvrage paru en 1899. Cent ans après sa parution, on constatera que déjà, en son temps  il pointait toute la difficulté que représente la conciliation entre le besoin d'expiation éprouvé par le corps social, et la nécessité de proportionner la peine à la personnalité de l'individu.

Aujourd'hui, en dépit des progrès réalisés dans le domaine des sciences criminelles, la recherche d'un juste équilibre demeure tout aussi aléatoire. Le souci d'égalité vient-il s'opposer à celui d'individualisation de la peine ou au contraire justifie-t-il sa mise en œuvre ? Les peines constituent-elles des modes de gestion de l'indignation sociale ? Qu'en est-il de leur fonction de réinsertion ? Existe-t-il des instruments de sanction pénale intégrés à la vie sociale sans toutefois être destructeurs de l'individu ? De quels moyens matériels et techniques disposent les services judiciaires et pénitentiaires pour mettre en œuvre l'individualisation de la peine, qu'il s'agisse du choix de la sanction ou des modalités de son exécution ? Les différents spécialistes de la criminologie nous invitent à réfléchir à la vision de l'homme qui sous-tend aujourd'hui le système de justice pénale constitué d'infractions et de sanctions. Leurs analyses et leurs recherches viennent alimenter le débat très actuel qui agite notre société.

Mais reprenons le cours, l’individualisation de la sanction pénale sera consacrée en  1992 par le Code Pénal.

Il préférera la notion de personnalisation a celle de l’individualisation .

Toute l’histoire de la peine est centrée sur celle de son humanisation , si la peine doit être fixée en considération de la gravité de l’infraction , elle doit l’être également en considération de la personnalité de son auteur .

  Le code de Procédure Pénale édicte pour la première fois, les principes directeurs de la peine :

Elle doit prévenir la récidive tout en assurant la réinsertion de l’auteur de l’infraction sans oublier les droits des victimes.

L’émancipation du juge judiciaire, si elle s’explique par l’évolution des idées sur le sens de la peine n’est cependant pas sans limite .

Ces limites le législateur les fixent aux travers  des règles  d’interprétation des textes ou le juge doit restituer le sens de la loi en conformité avec le principe de légalité.