LA LIBERTE
D’ENTREPRENDRE
Le principe
de la liberté du commerce et de l'industrie est apparu pour la première fois
dans l'histoire de la Tunisie contemporaine avec le Pacte fondamental et la
constitution de 1861. La constitution de 1959 ne l'a pas explicitement
consacré. Mais on considère qu'il s'agit d'une liberté garantie par cette
constitution. La liberté
d'entreprendre est l’un des aspects de ce principe. Elle consiste dans le droit de se livrer à
l'activité commerciale industrielle par toute personne physique ou morale.
L’examen du contenu de cette liberté (§ 1) s’impose avant d’en déterminer
les limites (§.2).
§.1- LE CONTENU
DE La liberté d'entreprendre
La liberté
d'entreprendre se traduit par la reconnaissance de principe (ce qui n’est pas
sans évoquer l’existence d’exceptions) à toute personne physique ou morale de
se livrer au commerce ou à l'industrie de son choix. Il peut s’agir soit de la
création d'une entreprise nouvelle soit de la reprise ou l'extension d'une
entreprise déjà existante. Cette liberté suppose également la possibilité
d'inventer tout genre d'activité commerciale se rapportant à l’industrie,
aux prestations de services ou aux modes
de distribution. Cette liberté n'est pas limitée, dans l'espace national (sauf
quand il s’agit de restrictions particulières tenant par exemple à la
nationalité de l’intéressé). Elle n'est pas limitée par le nombre de personnes
admises à faire le commerce ou l'industrie (sauf exceptions : ex fixation d'un
minimum d'associés des S.A., du maximum
des associés des SARL).
Menacée lors
de l'expérience des collectivisations cette liberté n'a pas perdu sa valeur
constitutionnelle, ni sa qualification de liberté publique. L'option actuelle
pour l’adoption d'un système fondé sur l'économie libérale est de nature à
consolider cette liberté. Ceci se manifeste essentiellement dans les textes
législatifs et réglementaires qui encouragent la liberté d'entreprendre. Ces
différentes dispositions marquent la volonté du législateur d'accorder des
incitations financières, des incitations fiscales et de prendre des mesures
administratives pour favoriser la création et le développement d'entreprises
nouvelles.
C'est ainsi
que pour encourager les investissements un code d'incitation aux
investissements a été promulgué par une loi du 27.12.1993 , plusieurs fois modifiée.( Néji Baccouche, le
code de l’incitation aux investissements, RTD 2000). Une agence de promotion de
l'investissement extérieur a été créée (loi du 6.2.1995). Des primes sont accordées
pour les investissements réalisés dans les activités de recherche
développements dans les secteurs de l'industrie et l'agriculture et de la pêche
(D. 94-536 du 10-3-1994) Des avantages
fiscaux sont accordés (D.94-1191 du 30-5-1994). Il en est ainsi également des
avantages sociaux tels que la prise en charge par l'Etat de la contribution
nationale au régime de la sécurité sociale (D. 94-494 28.2. 94) On notera par
ailleurs la multiplication des incitations financières : refonte de la
réglementation relative au fonds de promotion et de décentralisation
industrielle (FOPRODI, qui a pour objet de favoriser de la promotion des
entrepreneurs et d'encourager la création et le développement de petites et
moyennes entreprises (D. du 9.6.78). Le cadre juridique de la liberté
d'entreprendre est sans cesse amélioré : réorganisation de registre du
commerce, réorganisation du marché financier, refonte de la législation
bancaire, refonte de la législation sociale (instauration de la flexibilité de
l'emploi...).
L'intervention
de l'Etat vise ainsi à encourager l'initiative privée et à offrir le cadre
juridique adéquat pour un meilleur exercice de la liberté d'entreprendre. Or
l'encadrement juridique de cette liberté suppose l'existence de limites.
§. 2- Les
limites à la liberté d'entreprendre
Deux catégorie
de limitations ; les unes sont pour objet la protection du mineur et de
l'incapable, les autres sont motivées par des préoccupation d'intérêt général.
A- Les
incapacités ( rappel)
L'exercice
du commerce comporte des risques : la spéculation suppose la possibilité de
réaliser des bénéfices, elle peut entraîner des pertes qui pourraient atteindre
le patrimoine de l'individu dans sa totalité. C’est pour cela qu’on affirme que
l'exercice du commerce est dangereux et exige une certaine maturité. Ceci concerne
aussi bien les mineurs (On consultera à leur sujet les développements
précédents sur la capacité dans la cadre du régime général des actes de
commerce), que les incapables majeurs.
S'agissant
des incapables majeurs, c'est le régime de droit commun qui s'applique. Les
actes du déments sont nuls, qu'ils soient accomplis avant et après le jugement
d'interdiction. Les actes accomplis par le faible d'esprit avant son
interdiction sont annulables si la cause de l'interdiction existait notamment à
l'époque où ces actes ont été faits. Les actes problèmes au jugement
d'interdiction sont nuls s'ils ont été faits sur l'assistance du tuteur qui
peut les homologuer.
Les actes
accomplis par le prodigue avant son interdiction sont valables et un peut faire
l'objet d'une demande en nullité. La validité de ses actes accompli après le
jugement d'interdiction est subordonné à l'homologation de son tuteur.
Pendant
l'interdiction , les biens des incapables sont administrés par des tuteurs qui
ont soumis dans cette gestion aux dispositions du décret du 18-7-1957 sur
l'organisation de la nomination de tuteurs et le contrôle de leur
administration et comptes de gestion.
Les mêmes
règles sont applicables à la tutelle des personnes condamnées pour un seul
crime à une peine d'emprisonnement pour une période dépassant dix années. Ces
personnes sont mises en état d'interdiction légale pour la durée de la peine en
application de l'article 30 C.P.
B- Les
incompatibilités déchéances et interdictions
a)
L'incompatibilité est l'interdiction faite à certaines personnes
d'exercer le commerce en raison de leur fonction ou de leur profession. Les
fonctionnaires de l'Etat offrent le meilleur exemple d'incompatibilité de leur
fonction avec les professions commerciales. C'et le statut général de la
fonction publique qui le prévoit (loi de 1983) Les statuts particuliers
reprennent cette incompatibilité. C'est par exemple le cas des magistrats. La
loi du 14-7-1967 relative au statut de la magistrature prévoit dans son art. 16
al. 1 que "l’exercice des fonctions de magistrat est incompatible avec
l’exercice de toute autre activité professionnelle ou salariée".
L'incompatibilité
existe également pour les professions libérales : avocats, huissiers-notaires
et notaires. Des sanctions disciplinaires sont prévues. Mais les actes faits en
infraction à la loi sont valables : la personne qui les a faits sera considérée
comme commerçant elle ne peut se prévaloir de sa faute pour échapper à ses
obligations professionnelles. Elle peut être mise en faillite. Mais elle n'aura
que les inconvénients de la qualité de commerçant sans pouvoir prétendre à ses
avantages.
b) Les déchéances
L'exercice
du commerce suppose une bonne moralité. Pour cette raison le législateur
interdit l'exercice du certaines professions commerciales aux personnes
frappées de certaines sanctions pénales . Ainsi le courtiers d'assurance ne
peut exercer sa profession que s'il justifie de la possession d'une carte
professionnelle qui ne peut être accordée lorsque le requérant a été condamné
pour un crime ou délit intentionnels (art. 70 et 71 du C.A).
Notre droit n’a pas aménagé un
cadre général interdisant aux personnes frappées de certaines sanctions pénales
l’exercice du commerce. La situation est différente en droit français où la loi
du 30 août 1947 sur l'assainissement des professions commerciales frappe de
déchéance (appelée incapacité générale) les personnes ayant fait l'objet de
certaines condamnations. Il s'agit pour l'essentiel , dans notre système, de
déchéances particulières à certaines professions ou à certaines infractions. Il
en résulte que la personne frappée de déchéance et qui exerce malgré tout le
commerce sera soumise aux obligations des commerçants. Elle ne pourra pas
bénéficier des droits qui leur sont normalement reconnus.
c) Les interdictions et autorisations
Pour des
raisons d'ordre public l'Etat interdit ou soumet à autorisation l'exercice des
certains commerces. C'est ainsi que l'exercice du commerce par les étrangers
fait l'objet d'une réglementation précise par le décret loi du 30 Août 1961 tel
que modifié par la loi du 11 août 1985.( et l’arrêté du 14-9-1961 tel que
modifié par l’arrêté du 22-12-1998 relatif à la carte de commerçant, JORT, 1999
n°1, p.9) L'article 2 dudit décret - loi
prévoit que "les personnes physiques et morales qui ne possèdent pas la
nationalité tunisienne ne peuvent exercer directement ou indirectement une
activité commerciale que si elles répondent
à l'une des conditions énumérées par l'article 4 de ce décret loi.
L’intéressé doit soit : 1- être ressortissant d’un Etat ayant conclu avec
la Tunisie une convention de garanties réciproques en matière d’investissement,
soit 2- être ressortissant d’un Etat qui aura conclu avec la Tunisie une
convention d’établissement spécifiant expressément l’exercice de l’activité en
question, soit 3- avoir passé avec l’Etat tunisien une convention approuvée par
une loi, soit 4- avoir été agréé comme sous-traitant d’une entreprise
tunisienne et uniquement pendant la durée des travaux faisant l’objet par la
demande d’agrément, soit 5- se livrer à l’extraction des matières premières,
soit 6- procéder à la fabrication ou à la transformation des produits
manufacturés , à leur entretien , leur réparation ou installation, soit 7- se
livrer à des opérations de banque de change et de bourse , soit 8- se livrer au commerce et à la
distribution des hydrocarbures, soit 9- exécuter sous certaines conditions des
travaux financés par des fonds publics ou privés provenant des pays desquels
ils ressortissent, soi enfin 10- avoir obtenu une carte de commerçant
étranger. Cette dernière condition
concerne toute personne physique ou morale voulant exercer l’une des activités
énumérées par le texte.
Par ailleurs
plusieurs activités ne peuvent être exercées sans l'obtention d'une
autorisation préalable de l'administration. Les entreprises d'assurance et de
banque les activités d'intermédiaire en bourse et d'intermédiaires des
commerce, celle de promoteur immobilier sont soumises à l'autorisation
préalable. Il en est de même pour l'importation l'exportation le raffinage et
la distribution des produits pétroliers. La réglementation de ces activités par
l'exigence des autorisations préalables marque la volonté de l'Etat de
contrôler les secteurs sensibles de l'activité économique. Ce contrôle n'est
pas incompatible avec l'idée de la liberté d'entreprendre. Il s'agit de
rationaliser l'exercice de cette liberté.
Une nouvelle tendance est
remarquée : les autorisations préalables sont progressivement remplacées
par des cahiers des charges. Ainsi en est-il de l’exercice des activités de
concessionnaire, de représentant de commerce, de commerce des ascenseurs et
assimilés, de conseiller en exportation, d’agent de publicité commerciale et
d’agent immobilier (Loi n° 66 du 10 juillet 2001 , art. 2, JORT, 2001 n 55.)
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