PARTIE 2 : LES PRINCIPAUX BIENS DES ACTEURS
DU COMMERCE
Chapitre 1 : Le fonds de commerce.
Section 1 : La notion de
fonds de commerce
Le fonds de commerce n’est pas défini
dans le code de commerce. Il est né de la pratique et il n’apparaît qu’à la fin
du XIXe siècle. On s’est rendu compte que ce fonds de commerce était un bien
important dans le patrimoine du commerçant. Il a été l’objet de diverses lois
et ce fonds a été consacré par la loi du 17 mars 1909. Petit à petit on a réglementé de
manière plus précise ce fonds. Ce fonds a une nature particulière qualifié d’une
universalité de fait.
§1: Les éléments constitutifs du fonds de
commerce
A)
Les éléments inclus
1.
Les éléments incorporels
Élément le plus important du fonds et
dans cette catégorie l’élément le plus important est la clientèle.
Sans clientèle il ne peut y avoir de fonds.
a)
La clientèle
> La définition de la
clientèle :
La clientèle est l’ensemble des
personnes qui sont en relation d’affaires avec un commerce. La loi de 1909
vise aussi l’achalandage. L’achalandage
est la clientèle de passage : les clients de passages attirés par la situation
du commerce et qui n’y effectuent que des achats occasionnels. La loi considère
la clientèle comme un élément du fonds, la jurisprudence la vise comme un élément
du fonds mais la doctrine estime que la clientèle n’est pas un élément du fonds
car c’est un bien non appropriable.
> Les caractères de
la clientèle :
La
clientèle doit être commerciale : [1] le
fonds doit être exploité par un commerçant et son objet doit être de réaliser
des actes de commerce.
A contrario les personnes qui développent
une activité à caractère civil libéral ne sont pas titulaires d’une clientèle
commerciale et donc d’un fonds de commerce.
Par ex : l’avocat est titulaire d’une clientèle
civile car son activité est civile.
La
clientèle doit être licite :[2]
elle doit être autorisée par la loi.
La
clientèle doit être certaine et réelle :[3]
l’idée c’est que la clientèle doit exister, c’est la clientèle qui permet de déterminer
la date de création du fonds. La clientèle doit être actuelle c'est à dire qu’elle ne doit pas être
hypothétique ou virtuelle. L’existence de la clientèle permet de déterminer la
date de création du fonds.
Question relative au litige entre les
gérants de stations services et les sociétés pétrolières, l’idée dans ce
conflit, est de savoir qui est propriétaire du fonds et donc qui peut bénéficier
du statut protecteur (pour le locataire du bail commercial). Les gérants ont
dit qu’ils étaient propriétaires de la clientèle donc statut des baux
commerciaux. Mais les sociétés pétrolières estiment que c’était eux les propriétaires
de la clientèle. La jurisprudence indique que la clientèle existe dès l’ouverture
de la station service donc elle appartient aux compagnies pétrolières et non au
gérant de la station service qui n’a pas crée cette clientèle. Comme le gérant
n’a pas crée sa clientèle puisqu’elle existait déjà, c’est la compagnie pétrolière
qui est la propriétaire >arrêt
du 27 février 1973.
La clientèle doit être personnelle au
commerçant :[4]
cette caractéristique pose des problèmes dans deux domaines :
- Obstacle géographique
- Obstacle contractuel
[5]
Deux problématiques en matière de clientèle personnelle :
-
Les commerces inclus
: c’est à dire les grandes surfaces. L’activité se situe dans un ensemble plus
vaste.
-
Les commerces intégrés :
ils sont intégrés dans un réseau comme par ex dans une franchise, une concession…
Par ex
aux terrasses du port : est ce que c’est les terrasses qui sont propriétaires
de la clientèle ou chacun des commerçants en sont propriétaires ?
L’idée c’est que pour qu’elle soit
personnelle, cette clientèle doit finalement être propre au commerçant, qui doit avoir un local stable
et doit être autonome
dans la gestion de son activité.
Elle doit être attirée par l’activité du
commercial et pas l’activité de l’ensemble du centre commercial même si elle
est intéressée par l’ensemble plus vaste arrêt de la commune d’Orcières du 19 mars 2003.
Il faut que la clientèle soit propre au commerçant peu importe qu’elle ne soit
pas prépondérante par rapport à l’ensemble plus vaste. Un simple stand mobile
ne peut être considéré comme un fonds de commerce. Il faut que le commerçant gère
son activité de manière autonome c'est à dire que ce commerçant ne doit pas être soumis aux contraintes
incompatibles avec le libre exercice de son activité.
Est ce que le franchisé est
propriétaire de la clientèle et peut-il bénéficier d’un bail commercial ?
La
Cour de cassation considère le 27 mars 2002
que si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque
du franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en
oeuvre par le franchisé parmi lesquels les éléments corporels de son fonds matériel
et stock et l’élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle
fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si
celui-ci n’est pas le propriétaire de la marque et de l’enseigne mises à sa
disposition pendant l’exécution du contrat de franchise, elle est créée par son
activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses
fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls. Certes
on a une notoriété de la marque mais ce qui fait que le commerçant va être propriétaire de la clientèle c’est qu’en réalité il va mettre en oeuvre des
moyens d’attraction
de la clientèle
à ses risques et périls.
b)
Le nom commercial
C’est le nom sous lequel le commerçant
exerce son activité, c’est ce qui peut attirer la clientèle.
Si le commerçant est une personne
morale le nom commercial peut être sa dénomination sociale.
Cela peut être une dénomination qui
peut faire appel au nom du commerçant, la jurisprudence protège le nom
commercial à travers notamment la théorie de la
concurrence déloyale. Le nom commercial doit être disponible
c'est à dire qu’il ne doit pas être déjà approprié à titre de marque.
Protection du nom :art L451-9 Code consommation[6] .
c) L’enseigne
- art L142-2 Code de commerce
= signe apposé sur le local pour
individualiser le commerce et le relier à une clientèle. Cette enseigne est
soumise à des règles : elle peut être cédée, protégée (contre concurrence déloyale
notamment)
Art
L142-2 Code de commerce= A
défaut de désignation expresse et précise
dans l'acte qui le constitue, le nantissement ne comprend que l'enseigne et le
nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage.
d) Bail commercial - art
L145-1 Code de commerce
Ce n’est pas un élément nécessaire pour le
fonds de commerce à la différence des éléments susvisés. Il peut
exister un fonds sans bail commercial, exemple : un commerçant qui est propriétaire
à la fois du local et du fonds, ou autre exemple : un manège peut dès lors que les caractères d cela clientèle sont présents, constitué un fonds
sans contrat de bail commercial. En revanche, le bail demeure très important pour le fonds car bien souvent c’est ce qui donne au fonds sa valeur : il confère au propriétaire la propriété commerciale.
e) La propriété commerciale
= Droit octroyés au
locataire par le régime de bail commercial :
-
La
durée d’un bail est longue c’est minimum 9 ANS[7]
-
Droit
au renouvellement du bail[8]
Le
commerçant immatriculé a droit de voir son bail renouvelé ou à défaut une
indemnité d’éviction.
Cette propriété intellectuelle ce n’est pas la propriété de
l’immeuble par le locataire, mais les droits sont tellement importants pour le
locataire, que cela lui confère des droits assimilables à un propriétaire.
-
Contrat de
bail peut être cédé seul sans clientèle[9]
« Bail
à céder » = le locataire va céder son D au bail MAIS ATTENTION ne pas
confondre avec le pas de porte ou D d’entrée. Schématiquement, c’est le
bailleur qui fait payer à un futur locataire dans des locaux vacants l’entrée
dans les lieux. Cette entrée dans les lieux, est source de rémunération pour le
bailleur car ce dernier, va être soumis au régime plutôt sévère du bail
commercial
•
Droits de propriété intellectuelle - art
L142-2 Ccom
Ces droits de propriété intellectuels
sont très variables comme par exemple la marque, brevet, droits d’auteurs,
dessins et modèles. Tout cela fait partie également du fonds de commerce. On a
un régime différent de l’enseigne ou du nom commercial car ici o parle de
droits de propriété intellectuels.
En quoi ce régime est-il différent ?
Un droit de propriété intellectuel donne à son titulaire un
monopole. Ce monopole est protégé contre la contrefaçon. Cette protection est plus importante que celle de la
concurrence déloyale. La contrefaçon peut
engendre une responsabilité civile et pénale. DONC
grande protection.
2) Les éléments
incorporels
Différence entre matériel
& marchandise repose sur :
* le
nantissement ne porte que sur le matériel et outillage
* le privilège du vendeur (du fonds de
commerce) s’exerce en 1er sur les marchandises qu’il convient ce faisant de
lister dans un inventaire
[10]
•
Matériel & outillage =
équipement mobilier utilisé pour les besoins du commerce
•
Marchandises =
biens meubles destinés à être vendus étant conservés dans le stock. En
comptabilité on parle d’actif circulant.
B)
Les éléments exclus
1) Les biens immeubles
Premièrement, concernant le propriétaire du fonds qui est également de l’immeuble. La
question se pose en cas de vente de l’immeuble entraine t elle la vente du
fonds ? NON le fonds ne comprend absolument le local lui même. En conséquence, si notre propriétaire des murs, également
commerçant dans les lieux souhaite vendre ses biens, il faut deux contrats : la
vente de l’immeuble et la vente du fonds de
commerce.
Fonds de commerce : un ensemble de
biens meubles corporels et incorporels, ce n’est pas un ensemble immobilier.
[11]
2)
Les contrats
Le principe est que les contrats
conclus par le commerçant (achat de marchandise par ex) ne font pas partie du
fonds. Ils ne sont pas attachés au fonds de commerce qui n’a pas la personnalité morale et qui ne constitue pas un
patrimoine autonome.
Exceptions
légales :
- Bail commercial (du fait de la valeur
qu'il confère au fonds)
- Contrat d’assurance
- Contrat d’édition
[12]
Exception
conventionnelles :
- Contrat cession peut prévoir - art 1216CC
- Licences & autorisations
[13]
Paragraphe
2: La qualification juridique des fonds de commerce
A)
Une
universalité des faits
«Universalité»= ensemble de biens meubles corporels
& incorporels mis en commun dans le but d’attirer et de conserver la clientèle. Le fonds de commerce est appréhendé de manière globale → pas de
cession partielle du fonds. C’est un bien à part entière, qui a un régime différent des biens qui le composent.
Par exemple, son régime est distinct du bail commercial.
«De fait»=Le fonds n’a pas de personnalité morale, pas d’autonomie patrimoniale, il n’est pas constitué d’un actif et d’un passif. C’est pour ça qu’on ne peut pas céder les contrats
qui le composent.À l’inverse une universalité de droit serait la transmission du patrimoine d’une société absorbée à la société absorbante.
B)
Un bien meuble incorporel
«Un bien meuble»=Il n’inclut pas l’immeuble dans lequel le fonds est exploité, par exemple
la cession du fonds est distincte de l’éventuelle vente de l’immeuble qui appartiendrait ou non
au commerçant.
«Incorporel»= Bien que le fonds de commerce
comprenne des meubles corporels (matériels etc.) il est qualifié juridiquement
de bien incorporel. La conséquence majeure de ce caractère incorporel est que la règle de l’art 2276CC ne s’applique pas. Cet article dispose que «En fait de
meuble, possession vaut titre».Le transfert d'un fonds de commerce
confie t il à son exploitant le titre de propriété ? La jurisprudence a considéré qu’en tant que bien meuble « incorporel », le transfert de sa propriété
ne vaudra qu’à un transfert par acte de propriété.
Chapitre
2: L’exploitation du fonds
de commerce
Paragraphe
1: L’exploitation
par son propriétaire
Le commerçant exploite ici de manière personnelle
soit en étant dans son fonds soit en donnant à un salarié ou à un
administrateur provisoire.
A)
Exploitation directe et totale par le commerçant
Cette exploitation se fait soit par
le commerçant personne physique qui est immatriculé soit par la personne
morale immatriculée en tant que commerçante.Si c’est la personne morale qui exploite le fonds de commerce alors elle est
la propriétaire du fonds et elle sera représentée par un dirigeant (ex: gérant
SARL).
B)
L’exploitation
Ici est visée la gérance-salariée = le commerçant est le propriétaire du
fonds mais il confie à un salarié le soin de réaliser les actes de commerce
(achats pour la boutique, revente en boutique).
Contrat de travail entre le propriétaire
du fonds exploitant et le gérant-salarié avec un salaire versé et un lien
subordination.Mais la réalisation peut aussi être faite par un administrateur
provisoire qui est désigné par le juge. Cet administrateur
sera chargé de réaliser au
quotidien certains actes énumérés par la décision de justice. Ça concerne par
exemple la liquidation en cas de divorce, de succession ou de saisie du fonds de
commerce.
Paragraphe
2: L’exploitation d’un tiers
A )
La Gérance-mandat selon l’article L146-1 du Code de commerce
Le gérant mandataire n’assume pas les risques et périls de l’affaire.Le propriétaire du fonds assume ses risques
et périls. De plus, l’exploitant est le gérant-mandataire.
Conditions :
- Négociation : art L146-2 Code de commerce:[14] Lors de la négociation du contrat,
avant sa conclusion, le mandant doit livrer au mandataire, toutes informations
nécessaires à la mission du mandataire. C‘est une certaine protection du gérant mandataire.
- Signature[15] : Le mandant (proprio du fonds) fixe
la mission générale du mandataire au sein de laquelle le gérant-mandataire a
toute latitude (déterminer conditions de travail comme les heures d’ouvertures, d’embaucher du personnel)
- Gérance-mandat[16] : est insérée dans le SHAL (ancien
JAL) = support habilité à recevoir les annonces légales
-Immatriculation[17] : en tant que Gérant mandataire (! ≠
commerçant)
- Commission est versée au gérant mandataire[18] (minimale garantie)
Sa latitude est relative car en réalité
elle est subordonnée au propriétaire du fonds, le contrat peut être re qualifié en contrat de
travail si la subordination est démontrée (des directives en permanence,
sanctionner par le proprio du fond).
Fin du contrat :À tout moment le contrat peut être
rompu. Si la rupture est initiée par le mandant il y a indemnisation du gérant
mandataire étant égale à la commission acquise ou à un minimum garanti pendant
6 mois.À savoir que les parties peuvent prévoir une indemnisation plus
favorable. Mais cette indemnisation n’est pas due par le mandant en cas de faute grave du
mandataire.
Prof dit que dans la plaquette y a
un arrêt sur la rupture, le législateur s’est intéressé à la rupture avec
l’art L146-4 Code de commerceen protégeant le gérant
mandataire. CC 2 octobre 2019 : question sur le préavis de rupture,
peut-on appliquer l’art anciennement L442-6
Code de commerce qui concerne la rupture brutale des
relations commerciales établies ? Cet article prévoyait un préavis prenant en
compte la durée des relations contractuelles.
B)
La Gérance libre (= location gérance) - art L144-1 Code
de commerce
Le locataire gérant assume les
risques et périls. Ici le gérant libre paye une
redevance au propriétaire du fonds (le loueur)[19] . Le locataire gérant est ici un
commerçant.Pour protéger les créanciers du locataire gérant, le paiement des
dettes, il existe une solidarité pour les dettes professionnels.Les avantages
sont qu’une personne peut conserver la
propriété du fonds sans pour autant l’exploiter, et aussi de tester sa descendance pour
ensuite transmettre le fonds.La perception de la redevance a été vue comme un
inconvénient et on a craint une spéculation sur les fonds de commerce : que
certains n’achètent les fonds que pour les louer et
spéculer sur les fonds en faisant augmenter les prix des biens. C’est pourquoi le législateur est intervenu et ce faisant
le législateur pose des conditions un peu dissuasives.
1)
La
formation du contrat de location gérance
a)
Règles de fond
Évolution dans le sens d’un
assouplissement de la validité du contrat :
-
avant la loi
SOILIHI 2019 [20]
obligation
pour conclure un contrat de location gérance pour le propriétaire du fonds de l’avoir
exploité pendant 2 ans (art L144-3 Ccom ancien)
CC 22 mars 2018 :
précision sur la nullité qui est absolue, invocable par le proprio comme le
locataire.
Ce principe souffrait 2
exceptions :
1e exception : art L144-4 Ccom demande au juge d’une
suppression/diminution délai 2 ans our impossibilité
par l’exploitant de respecter cette condition (exemple : malade ou héritier
mineur)
2e exception
: art L144-4 Ccom
-
Loi SOILIHI
19 juillet 2019[21]
Abrogation
des art L144-3, -4 et -5 car suppression
du délai de 2ans. On s’est rendu compte que le juge octroyait très facilement
ces dérogations.
b) Règles de forme
-
Obligation
de l’exigence d’un écrit (mais en pratique
il faut que ce soit publié donc nécessaire un écrit)
-
Mesures de
publicités dans les 15j de la signature de l’acte (insertion SHAL)
-
Loueur n’a
plus à être immatriculé en tant que commerçant mais inscrit au RCS en tant que
loueur (pour payer un impôt)
-
Immatriculation
du locataire gérant
-
Indication
de sa qualité de locataire gérant sur tous les documents par le locataire (tels
que les factures)
-
Une
obligation d’une sanction pour le non-respect des conditions de forme mais
ATTENTION tant que le contrat n’est pas publié, le loueur est solidairement
tenu par les dettes contractées à l'occasion de l’exploitation & solidaire
fiscalement jusqu’à la publication. Art 1684-3 CGI
