LES COMMERCANTS PERSONNES PHYSIQUES
Deux éléments
permettent de définir le commerçant personnes physiques : l'exercice
professionnel d'une activité commerciale (§.1) et l'exercice personnel de cette
activité (§.2).
§. 1- L'EXERCICE PROFESSIONNEL D’UNE ACTIVITE
COMMERCIALE
L'exercice professionnel d'une
activité commerciale suppose l'accomplissement d'actes de commerce (A) et on
peut se demander s'il est nécessaire d'exiger que cet accomplissement soit fait
de manière habituelle (B).
A- L’ACCOMPLISSEMENT D’ACTES DE COMMERCE
à titre professionnel
Cette exigence ressort de
l'article 2 du C.C. qui définit le commerçant comme étant celui que procède à
titre professionnel à des actes de production, circulation entremise et
spéculation. La même idée est reprise par l'alinéa 2 du même article.
L'accomplissement
d'actes de commerce apparaît comme un exigence fondamentale pour l'attribution
de la qualité de commerçant. Cependant, ce ne sont pas tous les actes de
commerce qui sent pris en considération. Seuls comptent les actes de commerce
par nature. C'est l'accomplissement de ces actes qui détermine la qualité de
celui qui les pratique. Quant aux actes de commerce par accessoire, ils n'ont
aucune influence sur l'attribution de cette qualité, au contraire, nous avons
pu remarquer que c'est l'exercice d'une activité commerciale qui donne à ces
actes, par nature civils, le qualification commerciale. Dans le même ordre
d'idées, l'accomplissement d'actes de commerce par la forme n'a aucune
influence sur la détermination de la qualité de commerçant. Le non-commerçant
qui a pris l'habitude de régler ses dettes par des lettres de change ne devient
pas, par cela seul, commerçant.
Seul donc
l'accomplissement d'actes de commerce tels que définis par l'article 2 C.C.
permet de retenir la qualification de commerçant. C'est donc une condition
nécessaire. C'est, cependant, une condition insuffisante. L'accomplissement de
ces actes ne suffit pas à lui seul de retenir cette qualification. Il faut
qu'il le soit à titre professionnel.
Le mot
« titre » n'a pas d'équivalent précis dans la version en langue arabe
de l'article 2 du code de commerce. Cela nous semble normal. Car titre
ne signifie pas dans ce cas un document officiel, un acte qui constate cette
qualité : mais plutôt une situation, une volonté d'exercer ces actes dans un
cadre professionnel. Plus que le titre, c'est la profession qui détermine la
qualité du commerçant. A cet égard, il ne semble pas nécessaire pour qu'on
puisse parler de profession d'exiger une entreprise organisée ou au moins un fonds
de commerce et une clientèle. La profession est l'état de celui qui se livre
à un activité de nature à lui procurer l'essentiel de ses ressources.
Par ailleurs, l'activité
professionnelle n'a pas besoin d'être exclusive. Un individu peut exercer deux
professions distinctes dont l'une d'elles seulement peut être commerciale.
On peut donc constater que ce
qui caractérise la profession, ce n'est pas l'accomplissement isolé d'un acte
de commerce. C'est l'exercice organisé d'une activité en vue de réaliser des
bénéfices. Ici réapparaît l'intérêt de la précision que le commerçant se
reconnaît à l'exercice d'une activité dont le moteur est l'intention de
spéculation. On peut toutefois s'interroger s'il est nécessaire d’exiger que
l'exercice de la profession commerciale soit de manière habituelle ?
B-
L'accomplissement d'actes de commerce de manière habituelle
A la
différence du droit français qui considère commerçant ceux qui exercent des
actes de commerce et en fait sa profession habituelle, l'article 2 C.C. ne
retient pas l'élément habitude dans la définition du commerçant. La solution
tunisienne nous semble plus défendable tant il est vrai que la profession
implique l'habitude. Sans habitude, il n'y a pas profession. L'habitude suppose
une répétition et une durée. C'est son élément matériel. Elle suppose la
volonté de se comporter en tant que commerçant , c'est son élément
intentionnel, un achat occasionnel pour la revente ne suffit pas pour
instaurer l'habitude.
Mais
l'habitude ne suffit pas à elle seule pour créer la profession. Il en est ainsi
du fonctionnaire qui accomplit des actes de commerce au sens de l'article 2 CC,
en contravention au statut général de la fonction publique. Tel est aussi le
cas de tout autre individu, même s'il n'a aucun autre activité principale
apparente. C'est ce genre de situation
qui vise l'article 3 du code de commerce lorsqu'il soumet « aux lois et
usages du commerce quiconque de manière habituelle procède aux
opérations visées à l'article 2 en vue de réaliser un bénéfice ».
C'est ce qu'on désigne par le qualificatif « commerçant par
habitude ». Mais une telle qualification ne semble pas opportune. Si
l'habitude ne crée pas, à elle seule, la profession, on ne saurait parler de
commerçant par habitude. Seul le commerçant de l'article 2 mérite cette
qualification .Si l'intention du législateur avait été de créer deux catégories
de commerçants il l'aurait fait soit au sein même de l'article 2 en précisant
qu’est commerçant celui qui accomplit des actes de commerce à titre
professionnel ou de manière habituelle, soit dans l'article 3 en spécifiant qu’
est commerçant celui qui procède à l'accomplissement d'actes de commerce de
manière habituelle.
La référence
à la notion d'habitude procède d'une volonté protectrice des tiers et d'une
volonté sanctionnatrice à l'encontre de celui qui, par habitude, procède à
l'accomplissement d'actes de commerce. Le commerçant par habitude crée une
apparence qui risque de tromper les tiers de bonne foi. Le texte dit « est
soumis ». Le verbe soumettre marque la contrainte, le devoir,
l’obligation. Strictement interprété il ne signifie pas le bénéfice, la faveur
ou l’avantage. Ainsi, celui qui pratique des actes de commerce par habitude ne
pourra pas réclamer l'application du taux d'intérêt commercial au cas où il
aurait prêté de l'argent. Il ne pourra
pas prétendre à l'application du principe de la liberté de la preuve s’il doit
prouver contre un commerçant. Bref, il sera assujetti aux lois commerciales qui
lui sont défavorables, celles qui lui imposent des contraintes sans qu'il
puisse prétendre aux avantages de la profession, c’est à dire aux droits des
commerçants.
§. 2- L' EXERCICE PERSONNEL D' UNE ACTIVITE COMMERCIALE
Cette
condition n'est pas exigée par le code de commerce. Mais c'est une affirmation
qui tient de la logique que pour pouvoir être qualifié de commerçant,
l'exercice de la profession doit être de manière autonome : c'est ce qu'on
appelle l'indépendance juridique du commerçant. Le commerçant spécule dans son
intérêt propre et à visage découvert. S'il est lié à autrui par un lien de
subordination, il ne sera pas considéré comme commerçant.
Le loi
s'inscrit exactement dans ce sens. Il en est ainsi des salariés de
l'entreprise. Le lien de subordination juridique fait que le salarié n’a pas
cette indépendance nécessaire pour travailler pour son propre compte. La solution est la même pour les voyageurs,
représentants, Placiers (V.R.P.) qui prospectent la clientèle de l'entreprise
qu'ils représentent. L'article 409 du Code du travail précise les conditions en
vertu des quelles le contrat qui lie les V.R.P. aux commerçants, est considéré
comme un contrat de louages de travail.
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