SECTION
I : LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE
L’article 190 al. 1er du c. c. dispose : « Toute
vente amiable, promesse de vente ,
et plus généralement, toute cession de fonds de commerce… toute attribution de
fonds de commerce par partage ou licitation, tout apport en société d’un fonds
de commerce… » .
Ce texte figure sous une section intitulée « de la
vente et de la promesse de vente ». Mais dans le texte de l’article
ci-dessus ainsi que dans ceux qui suivent ce sont d’autres actes qui sont
concernés par cette réglementation. C’est peut-être parce que la vente est le
plus usuel des contrats, même en matière de fonds de commerce, que le
législateur la prend comme figure représentative de toute cession. Sa réglementation complexe tend à prendre en
considération les différents intérêts en présence. La loi prend en
considération d’abord l'intérêt du
vendeur, qui n’est pas toujours payé comptant, en le protégeant contre le
risque d’insolvabilité de l’acquéreur. Elle tient compte, ensuite, de l'intérêt
de l’acquéreur qui risque d’être trompé sur la valeur effective du fonds. Elle
sauvegarde , enfin, l'intérêt des créanciers du vendeur qui risquent d’être
privés d’un élément important de l’actif de leur débiteur. Aussi adopterons nous la même démarche que le
législateur pour examiner les conditions (§1), la publicité (§2) et les effets
de la vente (§3) tout en signalant que ces développements concernent, pour la
plupart, les opérations visées par l’article 190 al.1er C.C.
§1-Les
conditions de la vente
Nous examinerons successivement
les conditions de fond (A) et les condition de forme (B).
A- Les
conditions de fond
Les conditions de fond (capacité , consentement , objet et cause) sont
généralement celles du droit commun de la vente telles que prévues par le code
des obligations et des contrats. Il convient toutefois de relever les
particularismes relatifs à quelques unes de ces conditions.
Le consentement doit
exister . Il doit être exempt de vices. L’état de la jurisprudence publiée ne
permet pas de relever une spécificité particulière à la vente du fonds de
commerce. Dans d’autres systèmes les juges paraissent plus souples dans
l’appréciation des conditions de l’erreur et du dol. C'est ainsi que l’erreur
sur l’importance de la clientèle cédée et le dol par réticence sont admis comme
motifs de nullité de la vente. A notre sens, il n’y a pas de particularisme des
conditions des vices du consentement. Quant au dol par réticence, l’article 56
COC le consacre quel que soit l’objet de la vente.
La capacité
s’apprécie du côté du vendeur et de l’acheteur. L’objet est
constitué par le fonds et le prix. La
vente doit porter sur le fonds de
commerce et, par conséquent, sur le ou les éléments qui servent à rallier la
clientèle. Il appartient aux parties de déterminer ces éléments, mais elles
n’ont aucune liberté quant à la question de savoir si la clientèle y est ou non
comprise étant donné la formulation non équivoque de l’article 189 C.C. ce qui
consolide le pouvoir de requalification des tribunaux. Concernant les autres
éléments, les patries recouvrent leur liberté. En cas de silence la vente est
censée porter sur les éléments incorporels. Par ailleurs, le fonds cédé doit
être licite. On ne peut valablement céder par exemple un débit de boissons ou
une maison de jeu non autorisés. On retrouve ici les règles du droit commun sur
le caractère licite de l’objet.
Le prix doit répondre aux conditions de
l’article 579 C.O.C. à savoir être déterminé ou au moins déterminable. Il ne
doit pas dépendre d’une détermination unilatérale de l’une des parties. Il ne
doit pas être soumis à la détermination
d’un tiers à moins que cette détermination ait précédé l’accord des parties. Il
doit être réel et sérieux. La loi accorde aux créanciers du vendeur une action
qui permet de les protéger contre les prix insuffisants ou simulés. C’est ainsi
que les créanciers inscrits et les créanciers opposants peuvent faire la
surenchère du sixième lorsqu’ils estiment que le prix de la vente est
insuffisant pour les désintéresser.( art.194 C.C.)
La dissimulation du prix peut
nuire au fisc. Mais cette hypothèse ne semble pas particulièrement inquiétante
dans la mesure où la vente du fonds de commerce est soumise au tarif des droits
proportionnels et progressifs d’enregistrement de 2,5°/° (art.20 c.d.e.t.).
Dans ce cas le droit d’enregistrement est dû sur le prix de vente de la
clientèle , de l’achalandage, de la cession du droit au bail et des objets
mobiliers ou autres servant à l’exploitation du fonds de commerce (art.28
c.d.e.t.). Il n’est cependant pas exclu que les parties procèdent à une
dissimulation. Mais le fisc n’est pas désarmé. Bien que le droit de préemption
du fisc ait été supprimé, l’administration peut, en cas d’insuffisance du prix,
requérir une expertise pour tous les actes constatant le transfert de propriété
de fonds de commerce ( art. 111 c.d.e.t). L’insuffisance ainsi prouvée permet
ensuite à l’administration de redresser le prix de la vente.
Dans toutes les ventes sont indiqués à côté du prix global les prix des
éléments incorporels des marchandises et du matériel. Ce fractionnement
(ventilation) est utile pour la détermination de l’assiette du privilège du
vendeur (art.205 al.3 c.c ; art. 207 /3°) et pour le jeu de la surenchère.
Enfin la cause de la
cession doit être licite c’est-à-dire conforme aux bonnes mœurs à l’ordre
public et à la loi. Aucun particularisme n’est à relever par rapport aux autres
contrats.
B- Les
conditions de forme
Les actes de vente de fonds de
commerce sont soumis un formalisme qui se manifeste dans l’exigence d’un
écrit(a) et dans les mentions que cet écrit doit comporter, c’est à dire les
mentions obligatoires (b).
a- L’écrit
Toute vente (ainsi que toutes
les opérations visées par l’article 190 C.C.) doit être constatée par écrit.
Avant la loi n° 31 du 28 avril
2003 l’écrit pouvait être indifféremment un acte sous seings privés ou un acte
authentique. Désormais et avec l’article 189 bis ajouté par la loi du 28 avril
2003 tous les actes ayant un fonds de commerce pour objet doivent être des
actes sous seings privés établis par une catégorie unique de rédacteurs :
les avocats en exercice non stagiaires. Les actes établis par des rédacteurs
autres que ceux spécifiés par la loi sont nuls de nullité absolue. Seuls les
contrats conclu par l’Etat, les collectivités locales et les établissements
publics à caractère administratif ainsi que les mainlevées de nantissement et
les contrats pour lesquels la loi exige la forme notariée échappent à cette
formalité.
Le rédacteur de l’acte est tenu
d’y insérer les mentions relatives à son identité, sa signature et son cachet
sauf si l’acte est établi par les services de l’Etat des collectivités locales
et des établissements publics administratifs. Il mentionnera également qu’il a
consulté le registre du commerce et celui des nantissements des fonds de
commerce et qu’il a pris connaissance des indications qu’ils contiennent
concernant le fonds de commerce objet de l’opération.
Le rédacteur mentionnera
également qu’il a informé les parties de la situation juridique du fonds de
commerce et l’absence de tout empêchement légal à la rédaction de l’acte.
Seront en outre indiquées les mentions indispensables à la rédaction de l’acte
autrement dit les mentions obligatoires. Pour ce faire le rédacteur se réfèrera
aux données indiquées au registre du commerce et celles du registre des
nantissements. Enfin le rédacteur indiquera que les parties doivent accomplir
les formalités pour l’inscription de l’opération au registre du commerce et au
registre des nantissements.
A défaut d’observer ces
formalités , le rédacteur engage sa responsabilité envers les parties. C’est
une responsabilité à laquelle il ne pourra pas échapper par des stipulations
contraires. Il sera de plus responsable à l’égard des tiers dont les droits
auront été atteints du fait de l’inobservation des dispositions de l’article
189 bis du code de commerce.
Ce formalisme s’inspire très
largement de celui retenu pour la rédaction des actes portant sur les immeubles
immatriculés. Une différence notable sépare cependant les deux situations.
Alors en effet que le formalisme assure dans
la publicité foncière une fonction constitutive de droit (du moins pour
les titres qui sont soumis à l’effet constitutif des inscriptions) ,
celui exigé pour le registre du commerce
concernant les opérations portant sur le fonds de commerce n’assure qu’une
fonction informative.
L’acte de vente, et généralement tout acte
ayant un fonds de commerce pour objet,
sont donc soumis à un condition de forme exigée comme condition de validité
(ad validitatem). Le texte de
l’article 190 évoque « toute cession » de fonds de commerce
assimilant de la sorte la promesse de vente à la vente du fonds de
commerce. C’est là incontestablement la marque du droit
français dont l’art. 1589 C. civ. dispose que la promesse de vente vaut vente.
Pour sa part, le code des obligations et
des contrats n’a jamais réglementé la promesse de vente. Le code de commerce
ayant été élaboré à une époque où la
jurisprudence ne s’est pas encore prononcée sur la nature juridique de la
promesse de vente , aucune anomalie n’était à signaler. Mais sachant que depuis
l’arrêt des chambres réunies du 31 janvier 1976 la promesse de vente ne vaut pas vente et qu’elle n’est donc pas
translative de propriété, on peut s’interroger sur l’étendue des divergences
entre la solution légale et la solution jurisprudentielle. Autrement dit,
lorsqu’une règle est posée en fonction du caractère translatif de propriété de
l’acte doit-on la respecter quand bien même la promesse ne produit pas le même
effet ? Il ne s’agit pas de disserter trop longtemps sur la
question : les textes sont clairs , ils posent des règles spéciales,
celles-ci sont d’interprétation stricte, il faut donc les appliquer à la
lettre. Lorsque la loi exige l’accomplissement d’une formalité pour la validité
ou pour l’opposabilité d’une acte portant sur le fonds de commerce il n’y a pas
lieu à en exclure aucun autre tant que
l’exclusion ne résulte pas de la loi elle même. En conséquence, la promesse de
vente doit être établie par écrit sous peine de nullité . Elle doit en outre
être publiée selon les formes prescrites par le code.
b- Les mentions obligatoires
L’alinéa 2 de l’article 190 C.C
prévoit les mentions que tout acte de vente doit comporter. Ce sont les mentions
obligatoires dont l’exigence s’impose pour des motifs de protection de
l’acquéreur. La loi met ainsi à la
charge du vendeur une obligation
d’information sanctionnée par la nullité. Elle constitue avec d’autres
manifestations éparses dans les différents textes récents la consécration d’une
obligation générale d’information dans les contrats.
Les mentions obligatoires ont
pour objet les données suivantes :
1°. Le nom du précédent vendeur, la date et la nature
de son acte d’acquisition, le prix de ladite acquisition en spécifiant
distinctement les prix des éléments incorporels, des marchandises et du
matériel ( art.190 al. 2 ,1°). Cette mention permet à l’acquéreur de
s’assurer du caractère sérieux de la cession.
2°. L’état des inscriptions, des privilèges et
nantissements pris sur le fonds (art.190 al. 2, 2°). Cette mention est de
nature à empêcher le vendeur de dissimuler les charges qui grèvent le
fonds.
3°. Le chiffre
d’affaires que le fonds a réalisé au cours de chacun des trois derniers
exercices, ou depuis son acquisition, si la durée de l’exploitation n’a pas
comporté trois exercices. ( art.190 al. 2 ,3°).
4°.Les
bénéfices réalisés pendant la même période.( art.190 al. 2 ,4°).
Les deux dernières
mentions ont pour but de protéger l’acquéreur contre les fraudes que le vendeur
pourrait commettre à son encontre en majorant le chiffre d’affaires et les
bénéfices afin d’obtenir un prix plus élevé.
5°.S’il y a
lieu, le bail, sa date, sa durée , le montant du loyer actuel, le nom et
l’adresse du bailleur (art.190 al. 2 ,5°). Le but de cette mention est de
permettre à l’acquéreur de connaître ses droits et ses devoirs dans ses
rapports avec le bailleur (ex. la demande de renouvellement doit être faite
dans les six mois qui précèdent l’expiration du bail, la possibilité pour le
bailleur de demander la révision des loyers en dépit de l'absence des
conditions de l'article 27 L. 25 mai 77, etc.)
L’omission des
mentions obligatoires entraîne la
nullité de l’acte de vente. C’est un cas de nullité relative dans
la mesure où elle a été édictée en faveur de l’acquéreur qui seul peut
l’invoquer. L’action doit être intentée dans l’année suivant la prise de
possession du fonds. Le délai d’un an est un délai préfix, c’est-à-dire qu’il
n’est susceptible ni de suspension ni d’interruption.
Cette nullité est facultative
« l’omission …peut
…entraîner la nullité ». Facultative pour le juge qui peut apprécier si
l’omission des énonciations prescrites a pu vicier le consentement de
l’acquéreur.
L’inexactitude des
mentions figurant dans l’acte de vente peut donner lieu à une action en
garantie contre le vendeur et éventuellement contre les rédacteurs d’actes,
les intermédiaires et leurs préposés qui sont solidairement tenus avec le
vendeur s’ils connaissent l’inexactitude des énonciations faites. Cette action
qui obéit quant au fond aux conditions des actions en garantie contre
l’éviction et les vices de la chose doit être intentée dans l’année à partir de
la date de la prise de possession du fonds (art. 217 C.C.). On peut, par
ailleurs, se demander si l’acquéreur conserve la possibilité d’exercer l’action
en nullité pour dol conformément au
droit commun. L’option semble possible en application de l’article 523 du
C.O.C. Il faut donc apporter la preuve de manœuvres ou de réticences. L’action
peut être exercée dans les délais de droit commun (une année à partir de la
découverte du vice et dans tous les cas dans les quinze ans à partir du
contrat, art. 330,331 et 334 C.O.C.)
D’autres conditions de forme résultent de la nécessité d’obtention de
certaines autorisations administratives. Dans cet ordre d’idée le
décret-loi du 16 août 1961 relatif aux conditions d’exercice de certaines
activités commerciales disposait dans son article 12 que les mutations des
fonds de commerce et de leurs éléments constitutifs, à l’exception des
marchandises doivent, lorsque ces fonds appartiennent à des personnes
physiques ou morales de nationalité étrangère, être préalablement autorisées par le ministre
chargé des finances. La méconnaissance de cette formalité entraînait la nullité
absolue de l’acte, l’alinéa 3 de l’article 12 précité prévoyait
que la nullité est constatée à la requête du ministère public, des parties ou
de tout tiers intéressé. Avec la loi n°
66-2001 du 10 juillet 2001 relative à la suppression des autorisations
administratives délivrées par les services du ministère de l’économie les
cessions de fonds de commerce d’un étranger à un tunisien ne sont plus soumises
à autorisation préalable mais à une déclaration conformément aux stipulations
d’un cahier de charges.
§2- La
publicité de la vente du fonds de commerce
A. But de la
publicité
La publicité de la vente du fonds de commerce, ainsi que celle de tous les autres actes qui ont ce
fonds pour objet , a pour but
l’information des créanciers chirographaires du vendeur et leur protection
contre les mutations clandestines du fonds. Elle prévient ces créanciers et
leur permet de faire opposition et, éventuellement , surenchère du sixième.
C’est une publicité exceptionnelle dans la mesure où, assimilés à des ayants
cause à titre universel, les créanciers chirographaires sont obligés de subir
les effets des actes accomplis par leur débiteur. Mais l’importance du
fonds de commerce comme gage des créanciers justifie cette exception. Comparée
à la publicité foncière elle ne tend pas, contrairement à celles-ci, à
régler les conflits entre titulaires de droits réels, acquéreurs et
créanciers hypothécaires[1]. En cas de conflit on préférera non pas celui
qui le premier a publié son achat, mais celui dont le titre d’acquisition est
le premier en date. Contrairement aussi à la publicité foncière qui résulte
d’une inscription permanente sur le registre foncier la publicité de la vente
du fonds de commerce est éphémère et résulte d’insertions dans les journaux
(officiel et quotidien) .
La publicité assure selon les termes mêmes de la loi une fonction
d’information des tiers . C’est par conséquent à raison que la Cour de
cassation considère que la publicité de la cession est destinée à informer le
propriétaire de l’immeuble dans lequel le fonds est exploité (Cass.civ.n°4178
du 10 mars 1982 B.II , 143).
B. Formes et sanctions
a- Formes de la publicité
L’acquéreur doit, dans la quinzaine de la date de l’acte, publier la
cession sous forme d’extraits dans un journal quotidien et dans le Journal
Officiel de la République tunisienne.
L’extrait destiné à être publié dans un journal quotidien doit contenir
les mentions relatives aux données suivantes :
*la cession
elle même : date et
objet de l’acte , indication de l’opération effectuée ;
*l’enregistrement de l’acte :
date, volume et numéro d’enregistrement de l’acte ;
*l’identité des
parties : noms prénoms
et domiciles de l’ancien et du nouveau propriétaire ;
*l’identification
de l’objet de la cession : nature et siège du fonds .
L’extrait doit en outre mentionner :
*le délai fixé pour les oppositions
*une élection de
domicile dans le ressort du tribunal du siège du fonds.
Quant à l’extrait destiné à la
publication au journal officiel , il doit contenir les mêmes mentions exigées
pour l’extrait publié dans le journal quotidien auxquelles doit s’ajouter la
mention du titre et de la date du quotidien où la publication a été faite.
En outre et aux termes de l’article 192 C.C. l’acquéreur doit, à partir de la vente et
jusqu’à l’expiration de vingt jours après la publication au journal officiel,
laisser en dépôt au domicile élu un des originaux de l’acte de vente (l’unique
forme étant depuis la réforme de 2003
l’acte sous seings privés, la référence à l’acte authentique par ce
texte est implicitement abrogée). Cette obligation tend à permettre aux tiers
(les créanciers) de consulter l’acte en question afin de pouvoir formuler leurs
oppositions. Le vendeur peut pour sa part et dans le même délai prendre
communication et copie de ces oppositions.
Le vendeur du fonds de commerce doit demander, dans le délai d’un mois,
une inscription modificative du registre du commerce, s’il compte poursuivre
son activité ( art.16 LRC) soit, dans le même délai, sa radiation s’il entend
cesser ses activités( art.23 LRC).
Enfin par une loi du 20 juin 2000[2] le législateur a ajouté au code de commerce
un article 228 bis d’après lequel si le fonds est grevé de nantissements,
l’acquéreur doit dans le délai de quinze jours à partir de la date du contrat
notifier la cession par huissier de justice aux créanciers inscrits à leur
domicile élu. Cette notification a pour objectif de permettre à ces créanciers
de faire opposition sur le prix de la cession. (Bien que précédemment à cette
réforme, rien ne leur interdisait l’exercice de ce droit comme les créanciers
chirographaires).
b. Sanctions
Les insertions faites en méconnaissance des dispositions de l’article
191 C.C. sont nulles. La nullité n’atteint pas la vente et il semble pour le
moins inhabituel que la nullité qui sanctionne par définition les actes
juridiques vienne frapper des formalités de publicité.
L’inopposabilité de ces insertions aux créanciers du vendeur aurait pu
être la sanction la plus adéquate. C’est
finalement la sanction retenue par l’article 204 C.C. d’après lequel
l’acquéreur qui verse le prix au vendeur sans avoir fait les publications dans
les formes prescrites n’est pas libéré à l’égard des tiers. La formule du texte
nous semble pouvoir s’appliquer aussi bien à l’acquéreur qui n’a pas respecté
les mentions obligatoires des insertions qu’à celui qui a complètement négligé
de procéder à ces insertions. Concrètement, l’acquéreur qui n’a pas respecté
les formalités de publicité et qui verse en dépit de cela le prix de vente au
vendeur risque de payer une seconde fois au profit des créanciers du vendeur.
C’est
la même sanction qui s’applique lorsque l’acquéreur ne dépose pas son contrat
au domicile élu conformément à l’article 192 C.C.
La méconnaissance des formalités de publicité au registre du commerce (inscription
modificative ou radiation) entraîne l’inopposabilité de la cession aux tiers.
Le vendeur répondra en conséquence des dettes de son successeur. Il ne pourra
se soustraire aux actions en responsabilité dont il est l’objet du fait des
obligations contractées par son successeur dans l’exploitation du fond
qu’à partir du jour de la radiation ou
de l’inscription modificative (art. 61 al.3 LRC.). L’acquéreur doit de son côté
prendre une immatriculation au registre du commerce sous peine de ne pas
pouvoir se prévaloir de sa qualité de commerçant. (art. 60 al.1 LRC.)
C. Droits des
créanciers
Les créanciers du vendeur peuvent faire soit opposition au paiement du
prix soit surenchère du sixième.
a.
L’opposition
Le droit de faire opposition au paiement du prix appartient à tout créancier que sa créance
soit ou non exigible mais à la condition d ’être certaine. Cette créance
peut indifféremment être civile ou commerciale. On rappellera ici que les créanciers
commerciaux n’ont aucun droit de préférence sur le fonds de commerce qui n’a
pas de passif propre. La loi a entendu protéger les créanciers chirographaires
qui ont fait opposition. Les créanciers inscrits sont protégés du fait de leur
inscription mais rien ne les empêche de faire opposition. Une restriction
concerne le bailleur qui ne peut pas, nonobstant toute stipulation contraire,
faire opposition pour loyers en cours et à échoir puisqu’ils devront être payés
par l’acheteur. Il est bien entendu qu’il peut faire opposition pour les loyers
échus.
L’opposition doit être faite au domicile élu de l’acquéreur, dans les vingt jours qui suivent
l’insertion au journal officiel. Elle peut être faite soit par lettre
recommandée avec avis de réception, soit par exploit d’huissier-notaire. Elle
doit à peine de nullité contenir les énonciations relatives au nom et au
domicile de l’opposant et au montant et causes de la créance.
L’opposition a pour effet de bloquer le paiement du prix. Aucun transfert judiciaire ou amiable
ne sera opposable aux créanciers opposants. L’acquéreur qui aura payé soit
avant l’expiration du délai d’opposition (les vingt jours de l’article 193)
soit au mépris des inscriptions et oppositions ne sera pas libéré à l’égard des
créanciers.(204 C.C.)
Le vendeur peut aux termes de l’article 193 al. 5 demander en référé au
président du tribunal du lieu de situation du fonds la mainlevée de
l’opposition. La demande en mainlevée peut être fondée sur la nullité de
l’opposition quant à la forme ou sur son absence de titre ou défaut de cause.
Elle tend à obtenir l’autorisation de toucher le prix malgré l’opposition.
Cette autorisation n’est pas conditionnée par la consignation d’une quelconque
somme.
Le vendeur peut aussi , et sans que sa requête soit justifiée par la nullité ou l’absence de
cause ou de titre de l’opposition , se pourvoir en référé devant le président
du tribunal pour obtenir le paiement de son prix malgré l’opposition. Dans ce
cas le juge fixera la somme qui devra être versée soit à la caisse des dépôts
et des consignations soit entre les mains d’un tiers commis à cet effet. Ladite
somme servira à désintéresser les créanciers du vendeur des causes de l’opposition dans le cas où il
s’avèrera qu’il leur en est débiteur. Ces sommes sont affectées aux créanciers
par privilège exclusif. ( art. 201 C.C.)
b. La
surenchère du sixième
Si le prix ne suffit pas à les désintéresser , les créanciers inscrits
et les créanciers opposants peuvent, les uns ou les autres agissant
individuellement ou de concert, former une surenchère du sixième, dans les dix
jours qui suivent l’expiration du délai d’opposition. La loi cantonne le
domaine de la surenchère du sixième aux seules ventes amiables. L’article 198
C.C. précise à cet effet que ce procédé n’est pas admis après la vente
judiciaire d’un fonds de commerce ou la vente poursuivie à la requête d’un
syndic de faillite, de liquidateurs et d’administrateurs judiciaires ou de copropriétaires indivis du fonds et
faite aux enchères publiques.
Mais l’article 194 C.C. ne précise pas, contrairement à la loi
française de 1909 qui l’a inspiré (art.5), selon quelles formes et procédures
cette surenchère doit être faite. Il est néanmoins possible de déduire de
l’orientation générale des textes et par référence à leur source historique[3] , que la demande doit être portée devant le
tribunal dans le ressort duquel le fonds est exploité. Cette exigence à au
moins un fondement rationnel car il n’est pas admissible de confier
l’appréciation de l’insuffisance du prix à la seule volonté des créanciers du
vendeur.
La demande a pour objet de mettre le fonds aux enchères publiques en
offrant de se porter enchérisseur pour le prix du fonds augmenté du sixième. En
excluant le renvoi à l’article 251 C.C dans l’alinéa 2 de l’article 194 CC , le législateur ne semble pas retenir la solution de la loi française de 1909 selon
laquelle la surenchère porte sur la seule valeur des éléments incorporels[4].
La participation à l’enchère est conditionnée par le dépôt à la caisse
des dépôts et consignations, avec affectation spéciale au paiement du prix,
d’une somme qui ne doit pas être inférieure à la moitié du prix total de la
première vente, ni à la proportion du prix de la vente stipulée payable
comptant augmentée du sixième.
§3 – Les effets de la vente du fonds de commerce
Comme toute vente, la vente du fonds de commerce est translative de
propriété (A) . Elle met à la charge des parties des obligations réciproques
précises (B).
A – Le transfert de propriété
Le principe est celui du droit commun de la vente. La propriété est
transférée par le seul échange des consentements (transfert solo consensu).
Aucune formalité n’est exigée pour la réalisation de ce transfert aussi bien
entre les parties qu’à l’égard des tiers. Contrairement à la vente d’immeubles
immatriculés gouvernée par le principe de l’effet constitutif des inscriptions,
la publicité de la vente du fonds de commerce n’a pas pour but de conditionner
le transfert de la propriété mais seulement celui d’informer les créanciers du
vendeur.
Pour certains éléments composant le fonds de commerce, il faut observer
les règles qui leur sont propres en matière de transfert de propriété. Ainsi
pour les marchandises le transfert de leur propriété n’est opposable aux tiers
que par leur mise en possession.(application de la règle de l’article 53 CDR).
L’alinéa 3 de l’article 63 de la loi du
24 août 2000 relative aux brevets d’invention conditionne l’opposabilité de
toute cession aux tiers d’un brevet d’invention à son inscription au registre
national des brevets. Le transfert de la propriété d’une marque de fabrique, de
commerce ou de service n’est opposable aux tiers que par son inscription au
registre national des marques (art. 13 al. 4 de la loi du 17 avril 2001 sur la
protection des marques de fabrique , de commerce et de service).
B- Les obligations des parties
Aux obligations qui pèsent sur le vendeur (a) correspondent celles qui
pèsent sur l’acheteur (b).
a- les obligations du vendeur
Il incombe au vendeur deux obligations principales, l’obligation de
délivrance et l’obligation de garantie.
1- L’obligation de délivrance
Cette obligation s’étend à la chose vendue et à ses accessoires.
La délivrance de la chose elle-même, le fonds de commerce en
l’occurrence, consiste pour le vendeur à mettre l’acquéreur en mesure d’en
prendre possession sans empêchement. Telles sont les dispositions de l’article
592 COC qui s’appliquent au fonds de commerce. S’agissant de la délivrance d’un
meuble incorporel, elle se fera selon les modes de l’article 594, c’est à dire
par la remise des titres qui en constatent l’existence et l’usage qu’en fait
l’acquéreur. Cela suppose aussi, étant donné que généralement, le fonds de
commerce est exploité dans un local et que son exploitation suppose l’utilisation
de choses mobilières, que l’acheteur soit mis en possession de ce local et de
ces choses sans obstacle de la part du
vendeur.
L’obligation de délivrance s’étend aux accessoires de la chose vendue.
En précisant dans son alinéa 3 que le fonds de commerce comprend aussi tous les
autres biens nécessaires à l’exploitation du fonds, l’article 189 a repris
l’essentiel de l’article 620 COC sur les accessoires du fonds de commerce. Ne
prévoyant pas de dispositions contraires au décret du 18 juillet 1927 relatif à
la vente et au nantissement du fonds de commerce, ce texte n’a pas été abrogé
et semble de ce fait faire double emploi avec l’article 189 al. 3 CC. L’intérêt de cet texte réside néanmoins dans
son alinéa 2 qui précise que la vente du fonds de commerce ne comprend pas,
sauf stipulations contraires, ce qui est purement personnel au vendeur tels que
les diplômes, les médailles, les certificats, les titres scientifiques, etc.
La délivrance des documents comptables est régie par l’article 219 du
code de commerce. La propriété des livres est transférée sauf convention
contraire à l’acheteur. Ce dernier doit
les mettre à la disposition du vendeur pendant dix ans à partir de la vente. La
même obligation pèse sur le vendeur dans les mêmes conditions s’il a conservé
ces documents. Cette obligation réciproque est d’ordre public (art. 219 al.5).
2- L’obligation de garantie
C’est la double garantie contre les vices de la chose et contre
l’éviction.
La garantie des vices est celle du droit commun de la vente de l’article 647 COC qui assimile la garantie
des qualités promises à la garantie des vices. Deux éléments marquent la
spécificité de cette garantie en matière de vente de fonds de commerce. Le
premier tient à ce que le législateur
écarte le jeu des clauses de non garantie toutes les fois que l’acte comprend
des énonciations inexactes. De plus, les rédacteurs d’actes, les intermédiaires
et leurs préposés sont tenus solidairement avec le vendeur s’ils connaissent
l’inexactitude des énonciations.
Le deuxième élément qui marque la spécificité de la garantie pour vices
en matière de vente de fonds de commerce consiste dans le fait que l’acheteur
bénéficie aux termes de l’article 218 du code de commerce d’un délai plus long
que le délai de droit commun. Il intentera son action dans le délai d’un an de
la date de la prise de possession, alors que l’article 672 COC prévoit que pour
les meubles, le délai est de 30 jours à partir de la délivrance.
En renvoyant à l’article 630 du COC, l’article 217 CC n’a pas seulement
visé la garantie des défauts de la chose mais aussi la garantie d’éviction. La
garantie d’éviction signifie que le vendeur est tenu de défendre l’acquéreur en
justice contre la revendication des tiers qui prétendent détenir des
droits antérieurs à la vente . En cas de gain de cause par le tiers auteur de
la revendication , le vendeur doit subir la résolution du contrat, la
restitution du prix , les frais du contrat, les dépenses judiciaires et doit
réparer les dommages résultant de l’éviction. La garantie d’éviction signifie
aussi que le vendeur garantit son fait personnel. Il s’agit essentiellement, en
cas de vente de fonds de commerce, du fait pour le vendeur de se rétablir dans
des conditions telles qu’il en arrive à reprendre la clientèle déjà cédée. Dans
ce cas le vendeur est garant du trouble personnel qu’il a causé et doit
dédommager son cocontractant.
Le délai d’un an prévu par l’article 217 CC, semble s’appliquer à
l’action en garantie contre l’éviction. L’acheteur ne disposera donc pas du
délai de droit commun (quinze ans, art. 402 COC).
C’est ce qui justifie que dans la pratique les parties recourent à la
stipulation de clauses de non-concurrence encore appelées clauses de
non-rétablissement. La validité de ces clauses ne pose pas de difficultés si
elles sont limitées soit dans le temps soit dans l’espace, conformément à
l’alinéa 2 l’article 118 COC.
Ces clauses mettent à la charge du vendeur une obligation de ne pas
faire soumise quant à son inexécution à l’article 276 COC qui permet au
créancier d’obtenir la condamnation du débiteur à des dommages intérêts du seul
fait de la contravention et de se faire,en outre, autoriser à supprimer, aux
dépens du débiteur, ce qui a été fait contrairement à l’engagement.
La transmissibilité de la clause doit être considérée du côté du
débiteur (transmissibilité passive) et du côté du créancier (transmissibilité
active).
Il ne semble pas que la clause de non concurrence soit transmissible
aux héritiers du vendeur en raison de son caractère personnel. La clause permet
de protéger l’acheteur contre le vendeur qui tente de reprendre sa clientèle.
L’héritier qui se rétablit ne reprend pas sa propre clientèle.
S’agissant de la transmissibilité passive, la clause de non concurrence
peut être considérée comme un accessoire attaché au fonds, son bénéfice se
transmet donc aux sous acquéreurs successifs.
b- Les obligations de l’acheteur et les garanties de paiement du
vendeur
Deux obligations pèsent sur l’acheteur : prendre possession du
fonds et payer le prix, cette dernière obligation étant son obligation
principale.
Lorsque le prix est payable au comptant, l’acheteur doit attendre
l’écoulement du délai d’opposition avant de le verser au vendeur. La vente peut
aussi être consentie à crédit. Des garanties sont en conséquences offertes au
vendeur. Il s’agit du privilège du vendeur et de l’action résolutoire
1- Le privilège du vendeur ( articles 205 à 216 CC) :
C’est une sûreté réelle mobilière qui permet au vendeur impayé d’être
satisfait du prix de la vente par préférence aux autres créanciers seraient-ils
nantis. C’est un privilège spécial qui ne figure pas dans la liste de l’article
200 CDR. En l’organisant le législateur s’est inspiré du droit français qui a
retenu en la matière un mécanisme que
notre droit ignore ; le privilège du vendeur d’immeuble (art. 2103/1°
C.civ.) C’est un privilège qui se conserve par une inscription prise par le
bénéficiaire au bureau des hypothèques.
Dans un esprit analogue, le code de commerce exige que pour être
opposable aux tiers, le privilège du vendeur du fonds de commerce doit répondre à deux exigences de forme. Il
faut d’abord que la vente ait été constatée par un acte sous seing privé dûment
enregistré (la référence à l’acte authentique a été implicitement abrogée par
la loi de 2003 ajoutant l’article 189 bis CC). Il faut ensuite que le privilège
soit inscrit sur un registre public tenu au greffe du tribunal de première
instance dans le ressort duquel le fonds de commerce est exploité. (art. 205
CC)
L’inscription doit être prise même en cas de jugement déclaratif de
faillite dans la quinzaine de l’acte de vente. (art. 206 al. 1er) A l’appui de sa demande le vendeur présente
au greffe du Tribunal l’un des originaux de l’acte de vente auquel sont joints
deux bordereaux qui comprennent les mentions relatives à l’identité des parties
à l’acte de vente, le prix avec l’indication distincte pour le matériel et la
marchandise d’une part et les éléments incorporels d’autre part, la désignation
du fonds et une élection de domicile par le vendeur dans le siège du tribunal
de situation du fonds. (art. 207)
La violation de la condition relative au délai dans lequel
l’inscription doit être prise est sanctionnée par la nullité qui peut être
invoquée par tout intéressé et même par le débiteur (art. 206 al. 1 et 2).
L’omission relative aux mentions devant être portées sur le bordereau
conformément à l’article 207 CC
n’entraîne la nullité de l’inscription que lorsqu’il en résulte un dommage pour
les tiers seuls habilités à la demander. Le juge peut selon la nature et
l’étendue du préjudice annuler l’inscription ou en réduire l’étendue. (art.209)
L’inscription régulièrement accomplie prime toute autre prise du chef de l’acquéreur et notamment
celle prise par le créancier nanti. Elle est opposable à la faillite de
l’acquéreur (art. 206 al. 3).
Elle conserve le privilège pendant dix ans à compter du jour de sa
date. Son effet cesse si elle n’a pas été renouvelée avant l’expiration de ce
délai. Elle garantit au même rang que le principal deux années d’intérêts.(art.212)
Le privilège confère au vendeur un droit de préférence et un droit de
suite.
Le droit de préférence
est cependant réduit quant à son assiette. Celle-ci ne porte pas de plein droit
sur tous les éléments du fonds. En effet , à défaut de stipulation contraire,
le privilège ne grève que les éléments qui sont considérés les plus importants
du fonds à savoir l’enseigne , le nom commercial, le droit au bail et la
clientèle.
Mais l’efficacité du droit de préférence est réduite en raison de la
dérogation au principe de l’indivisibilité des sûretés qui veut que toute
sûreté garantisse la totalité de la dette. En effet , le privilège est divisé
en trois fractions qui grèvent les éléments incorporels le matériel et les
marchandises. C’est ce qui explique l’exigence
par l’article 205 al. 3 CC l’établissement dans l’acte de vente de prix
distincts pour chacun de ces éléments.
Le privilège du vendeur garantit chacun de ces prix ou ce qui en reste dû. Il
s’exerce distinctement sur le prix de revente de chacune de ces catégories et
aucune compensation de l’une à l’autre n’est possible.
Les paiements partiels autres que les paiements comptant s’imputent
nonobstant toute stipulation contraire d’abord sur le prix des marchandises ,
ensuite sur le prix du matériel. (205 al. 5) La raison en est qu’il convient de
libérer les éléments du fonds d’autant plus vite qu’ils présentent une plus
grande liquidité.
Le privilège confère un droit de suite au vendeur (art. 250 CC) qui lui permet de saisir et
vendre le fonds en quelques mains qu’il passe et en quelque lieu qu’il se
trouve.
Le tiers acquéreur peut, comme en matière d’hypothèque, purger, c’est à
dire faire disparaître le privilège en payant le premier vendeur. Il doit à cet
effet avant les poursuites ou dans les quinze jours de la sommation de payer à
lui faite et à peine de déchéance accomplir les formalités de l’article 250 CC.
IL doit pour ce faire notifier aux
créanciers inscrits à leurs domiciles élus les données relatives notamment à
l’identité du vendeur, au fonds et à son contenu, aux charges qui le grèvent et
la déclaration qu’il est prêt à acquitter sur-le-champ les dettes inscrites
jusqu’à concurrence de son prix. Tout
créancier inscrit qui estime que le prix est insuffisant peut faire une surenchère
du dixième calculée sur la valeur des éléments incorporels (art. 251) qui
n’est pas à confondre avec la surenchère du sixième par les créanciers
consécutive à la publicité de la vente amiable au journal officiel).
Le privilège du vendeur présente un grand intérêt pratique en ce qu’il
peut être cédé en même temps que la
créance du solde du prix qu’il garantit. Il peut aussi faire l’objet d’une
subrogation au profit du tiers qui règle le vendeur. Dans les deux cas,
l’inscription doit être complétée par une inscription en marge (art.210 ).
Enfin , lorsque des effets de commerce sont créés en représentation de
la créance garantie (effets de fonds) , l’article 211 CC précise que le
bénéfice de la sûreté est transmis aux porteurs successifs. Il faut toutefois
que l’acte de vente prévoie expressément la création de ces effets.
2- L’action résolutoire
Elle est régie par les articles 220 et suivants du code de commerce.
Elle est ouverte au vendeur dans les conditions du droit commun (art.273 COC)
ou en vertu d’une clause expresse.
- L’action résolutoire au sens de l’article 273 COC est
limitée aux seuls éléments qui font partie de la vente.
L’article 220 al. 2 interdit l’exercice de cette action au préjudice
des tiers (créanciers nantis du chef de l’acquéreur) après extinction du
privilège. Cette solution peut être source de difficulté dans notre droit dans
la mesure où contrairement au droit français, notre législateur n’exige pas que
pour produire effet, l’action résolutoire doive être mentionnée et réservée
expressément dans l’inscription.(art. 2 al. 2 de la loi du 17 mars 1909). C’est
ce qui laisse entendre qu’à défaut de l’inscription régulière du privilège du
vendeur l’action résolutoire ne peut pas être exercée au préjudice des tiers.
Elle peut en revanche être exercée conformément au droit commun lorsque
l’acquéreur n’a pas de créanciers nantis et lorsqu’il n’a pas revendu le fonds.
Le vendeur qui exerce l’action résolutoire doit la notifier aux
créanciers inscrits dans leurs domiciles élus. Le jugement ne peut intervenir
qu’un mois après cette notification.
L’article 221 CC règle l’essentiel des effets de la résolution. Le vendeur doit
reprendre tous les éléments qui font partie de la vente et même ceux pour
lesquels son privilège et l’action résolutoire sont éteints. Mais il ne reprend
la marchandise qu’à concurrence du prix de la vente.
-Au cas où une clause résolutoire faute de paiement du prix a
été stipulée ou lorsque la résolution a été décidée à l’amiable , le vendeur
doit par acte extra-judiciaire notifier aux créanciers dans leurs domiciles
élus la résolution intervenue ou consentie qui ne devient effective qu’un mois
après cette notification.
- Lorsque la vente du fonds de commerce est poursuivie aux enchères
publiques, le poursuivant doit notifier aux précédents vendeurs par acte
extra-judiciaire que faute d’exercer l’action résolutoire dans le mois de la
notification ils seront déchus du droit de l’exercer.
L’article 225 CC prévoit que l’action résolutoire est opposable à la
masse de la faillite. Mais l’action résolutoire risque de devenir une garantie
illusoire avec la loi du 17 avril 1995 dans la mesure où l’article 46 de cette
loi interdit au créancier d’agir en résolution du contrat lorsque le débiteur l’acquéreur faillit à ses
engagements financiers.
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