LES OBLIGATIONS DES COMMERCANTS EN DROIT COMMERCIAL

LES OBLIGATIONS DES COMMERCANTS

         Deux catégories d'obligations pèsent sur les commerçants la première est relative à l'immatriculation au registre du commerce (§.1), la seconde consiste dans des obligations comptables et fiscales(§.2).

§. 1- L'immatricution au registre du commerce

         Le registre du commerce est un répertoire officiel des personnes physiques et morales exerçant le commerce. Il permet de réunir et de diffuser un certain mode de renseignements concernant ces personnes et leurs entreprises.

         Diverses conceptions du registre du commerce sont possibles. La première veut que le registre du commerce soit constitutif de droit, il confère la qualité de commerçant à ceux qui sont tenus de  s' y  inscrire. C'est la conception allemande.   Dans une autre conception, le registre du commerce n'est qu'un simple répertoire de renseignements données par les commerçants sous la responsabilité des déclarants. Aucune garantie n'est offerte. Les effets juridiques de l'institution sont restreints. C'est le régime français du décret de 1919.

         L'option du législateur tunisien occupe une place médiane entre ces deux conceptions. Le décret du 16 juillet 1926, instituant pour la première fois en droit tunisien le registre du commerce, n'a pas fait de ce registre un simple catalogue. L'immatriculation y était obligatoire pour les commerçant français et tunisiens. A défaut d'inscription dans les délais, des sanctions pénales étaient encourues. Mais l'immatriculation n'emportait aucune conséquence sur la qualité de commerçant. Ce texte était demeuré en vigueur jusqu'à la loi du 2 mai 1995.

         Sur le plan de l'organisation, peu d'innovations sont à relever. Comme le décret de 1926, la loi de 1995 prévoit un registre local et un registre national. Le registre local  est tenu auprès de chaque tribunal de première instance par le greffier. Il comprend toutes les indications initiales et toutes les notifications postérieurs ainsi que les radiations, actes et pièces devant être déposés. Ces données sont regroupées dans une centrale informatique rattachée aux services du ministère de la justice. Le registre national est tenu par l'institut national de la normalisation et de la propriété intellectuelle (INNORPI) qui centralise les renseignements consignés dans chaque registre local. Des inscriptions diverses doivent être accomplies (A). Elles emportent des effets tandis que leur défaut engendre des sanctions (B).

A- Les diverses inscriptions

         Il s'agit de l'immatriculation principale (a), des immatriculations secondaires, des inscriptions complémentaires, des inscriptions modificatives et des radiations (b) qui sont toutes soumises à un contrôle(c).

a) L'immatriculation principale

         L'obligation de l'immatriculation principale pèse aussi bien non les personnes physiques que sur les personnes morales.        Elle pèse les personnes physiques ayant la qualité de commerçant au sens du code de commerce, les personnes physiques exerçant une activité sous le nom d'une société de fait et ayant la qualité de commerçant ainsi que les étrangers exerçant un activité commerciale en Tunisie.

         Concernant les personnes morales, il s'agit des sociétés jouissant de la personnalité morale et ayant leur siège en Tunisie ; des sociétés commerciales étrangères, des représentations qui ont un établissement ou une succursale en Tunisie et des sociétés non-résidentes : à cela s'ajoute les établissement publics à caractère industriel et commercial, et d'une manière générale toute personne morale à laquelle la loi impose de prendre une immatriculation.

         Mais qu’il s'agisse d'une personne physique ou d'une personne morale, l'exécution de l'obligation prend la forme d'une déclaration volontaire de l'intéressé. Cependant, une procédure d'injonction existe pour contraindre les récalcitrants à prendre une immatriculation.

        

La déclaration contient des renseignements sur l'identité, l'état civil du déclarant et de son conjoint s'il entend collaborer à l'exercice de l'activité commerciale de l'assujetti. En renferme des renseignements sur  l'établissement : son adresse, l'objet des activités commerciales exercées, l'indication s'il s'agit d'une création d'un fonds de commerce. Des indications sont spécifiques aux sociétés (art. 11) la raison sociale, la forme, le montant du capital social, etc.

         L'immatriculation principale présente un caractère personnel (art. 3 LRC). Elle est unique (on ne peut pas être immatriculé plus d'une fois). Elle doit être demandée au greffe du tribunal de première instance du siège au  début de l'activité du commerçant personne physique (art. 8). S'agissant des sociétés, elle doit être demandée dès l'accomplissement des formalités de constitution, sous réserve du respect des dispositions du code des sociétés commerciales relatives à la publicité des sociétés. Pour les autres personnes morales, la demande d'immatriculation doit être faite dans le mois qui suit l'ouverture du siège ou de l'établissement réservé à son activité.

         Qu'il soit personne physique ou personne morale le requérant doit produire avec sa demande toutes les pièces justificatives et les actes nécessaires pour assurer une bonne publicité commerciale (art. 3 art. 25).

b) Les autres inscriptions

         Le mot inscriptions est utilisé dans une sens large. Il désigne des situations multiples.

1°) Immatriculation secondaire et immatriculation complémentaire

         L'immatriculation secondaire concerne aussi bien les commerçants personnes physiques que les personnes morales à l'exception des EPIC et des personnes morales non expressément désignées par l'art. 2 LRC . Elle doit être requise toutes les fois qu'un établissement secondaire est ouvert dans le ressort d'un tribunal autre que celui dans lequel le commerçant ou le personne morale sont déjà immatriculés. (art. 14/1°). Le dernier alinéa de l'art. 14 L. 95 définit l'établissement secondaire comme étant tout établissement permanent distinct de l'établissement principal et dirigé soit par l'assujetti, soit par un préposé, soit par un mandataire.

         Si l'établissement secondaire est ouvert dans le ressort du même tribunal dans lequel le commerçant ou le personne morale sont déjà immatriculés il s'agit de demander une immatriculation complémentaire (art. 14/2°) .

         La demande d'immatriculation secondaire ou complémentaire doit intervenir dans un mois à partir de l'ouverture de l'établissement secondaire.

         2°) Il y a lieu à demander une nouvelle immatriculation lorsqu'une personne morale déjà immatriculée transfère son siège ou son premier établissement dans le ressort d'un tribunal dans lequel elle n'était pas déjà immatriculée à titre secondaire.     Si elle a déjà une immatriculation secondaire dans le ressort de ce tribunal, elle demandera la transformation de son immatriculation secondaire en immatriculation principale (art.20).

         Dans les deux cas, la demande doit intervenir dans le mois à partir du transfert.

         3°) Il y a lieu, d'autre part, à inscription modificative dans le délai d'un mois, toutes les fois que la situation du commerçant ou de la société subit un changement qui exige la rectification ou le complément des énonciations. Il en est ainsi notamment de l'incapacité et de l'interdiction.

         4°) Les inscriptions d'office et les radiations. L'article 34 L. 95 énonce les différents hypothèses dans lesquelles le greffier doit procéder aux mentions d'office. Il s'agit à titre exemple des déclarations de cessation de paiement, des décision d'interdiction, des décisions prononçant la faillite de la société. L'art. 36 énumère d'autres hypothèses d'inscriptions d'office.

         La radiation doit être demandée par le commerçant qui cesse totalement son activité. Pour la personne morale elle est demandée par le liquidateur.

         La radiation d'office atteint tout commerçant interdit d'exercer une activité commerciale ou décédé. Elle intervient dans d’autres cas, comme la dissolution de la personne morale. 11 (art. 39, 4°, 41, 42).

         c) Le contrôle des formalités d'immatriculation

         Le greffier s'assure de la régularité des demandes. Il vérifie la conformité des énumérations aux exigences légales : il procède à l'inscription dans les 15 jours de la réception de la demande. Il ne peut se faire juge de la validité des actes juridiques qui lui sont présentés. S'il estime que la demande n'est pas conforme aux prescription de la loi sur le registre du commerce  il saisit (dans le délai de 5 jours de la réception de la demande) le juge commis à la surveillance du registre : ce dernier statue par ordonnance. Ceci vaut toutes les fois qu'il y a contestation soulevée au cours de l'immatriculation. Ces ordonnances sont susceptibles d'opposition dans les 15 jours à partir de la notification pat  lettre recommandée avec accusé de réception de l'ordonnance. Elle est examinée  par le Tribunal de première instance qui y procède en chambre de conseil.

B- Les sanctions et les effets des inscriptions

  

         La loi prévoit des sanctions pénales (a) et des sanctions civiles (b).

a- Les sanctions pénales

         Elles frappant les personnes qui n'ont pas déféré aux injonctions du juge commis à la surveillance du registre de requérir une immatriculation, une mention complémentaire ou une radiation. Elles frappent ceux qui procèdent à des déclarations frauduleuses ou qui ne mentionnent pas dans les factures, bons de commande, etc. le numéro d'immatriculation.

b- Les sanctions civiles

                  1) Les effets de l'immatriculation

         L'immatriculation d'une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant (art. 60 al. 1). C'est l'affirmation du caractère déclaratif de l'immatriculation. On lui oppose le caractère constitutif retenu par le droit allemand . Cette différence s’explique  par le fait qu'à la sévérité du contrôle résultant d'un examen judiciaire approfondi des demandes en droit allemand correspond une présomption irréfragable de la présomption, tandis que   le droit tunisien donne à l'immatriculation un effet simplement déclaratif parce que le contrôle est un contrôle minimum.

         La présomption de l'art. 60  ne vaut que pour les personnes physiques. Pour les personnes morales et avant la promulgation du code des sociétés commerciales par la loi du 3 novembre 2000, l’immatriculation ne conférait ni la personnalité morale ni la qualité de commerçant aux sociétés commerciales par l'objet. Avec le code des sociétés commerciales , si la solution concernant la qualité de commerçant n’a pas été abandonnée on note une importante évolution apportée par l’article 4 de ce code. A partir de l’immatriculation, la société régulièrement constituée jouit de la personnalité morale ; autrement dit l’immatriculation confère la personnalité morale à la société commerciale.

         La présomption de la qualité de commerçant pour les personnes physiques est une présomption simple. Elle peut être combattue par la preuve contraire.

Le problème est de savoir si la preuve contraire peut être apportée aussi bien par l'intéressé que par le tiers ou seulement par ces derniers.

L’alinéa 2 de l’article 60 de la LRC précise que cette présomption « n’est pas opposable aux tiers qui apportent la preuve contraire ». Seuls donc les tiers sont admis à prouver le contraire. Une telle solution correspond à la finalité de protection des tiers qui s’ils y trouvent intérêt contesteront la qualité de commerçant de leur partenaire sans que celui-ci puisse échapper à ses obligations en apportant la preuve contraire. C’est également une application d’un principe général du droit consacré par l’article 547 du code des obligations et des contrats en vertu duquel nul ne peut venir contre son fait.

La lecture de la partie finale du même texte (art.60 al.2) permet de faire une nuance. Dans sa version en langue française le texte précise que nul ne peut se prévaloir de la présomption s’il a été prouvé que la personne immatriculée n’avait pas la qualité de commerçant, ce qui autoriserait l’intéressé lui même à apporter la preuve contraire. Mais la version en langue arabe du même texte, celle qui fait foi en cas de contradiction, précise que nul ne peut se prévaloir de cette présomption s’il a été établi que le tiers savait que l’intéressé n’avait pas la qualité de commerçant. La preuve contraire aura donc un objet limité. L’intéressé ne pourra pas prouver qu’il n’avait pas la qualité de commerçant mais seulement que le tiers savait qu’il n’était pas commerçant. 

2- Les effets du défaut d’immatriculation

         L'immatriculation confère à toute personne physique qui exerce une activité commerciale à titre professionnel la qualité de commerçant de droit. Il en résulte que tout le statut des commerçants lui est applicable c'est à dire aussi bien les droits que les devoirs . Aussi, un individu ne devient commerçant de plein exercice que s'il se livre à une activité commerciale et s'il a fait immatriculer au registre du commerce.

         A L'expiration du délai de 30 jours à compter du commencement de son activité, l'assujetti qui n'a  pas requis son immatriculation ne peut pas se prévaloir de sa qualité de commerçant tant à l'égard des tiers qu'à l'égard des administrations publiques. Il ne peut pas invoquer la compétence de la chambre commerciale, ni utiliser les modes de preuve du droit commercial. Il en sera ainsi jusqu'à ce qu'il se fasse immatriculer. En revanche, il ne peut invoquer son défaut d'immatriculation pour se soustraire aux obligations inhérentes à la qualité de commerçant. Il en résulte que les tiers peuvent s'ils y trouvent avantage, invoquer la qualité réelle de commerçant de l'intéressé : l'assigner devant la chambre commerciale, demander le prononcé de sa faillite. L'intéressé supporte les charges de sa qualité et ne bénéficie pas de ses avantages. Ce n'est qu'un commerçant de fait.

         L'immatriculation au R.C. conduit par conséquent à revoir la classification commerçant  à titre professionnel  « commerçant » par habitude et  à  adopter la distinction commerçant de droit (CD), commerçant  de fait (CF) :

C.D.	C.F.
- Commerçant professionnel qui prend une immatriculation  au R.C.	- Commerçant à titre professionnel qui ne prend pas une immatriculation au R.C. et jusqu'à ce qu'il la prenne.
-« Commerçant » par habitude qui prend une immatriculation et jusqu'à preuve  contraire -Autres personnes qui n’ont pas la qualité de commerçant au sens de l’art. 2 c. c. et qui prennent une immatriculation.	- « commerçant » par habitude qui ne prend pas une immatriculation.

Il en résulte que le « commerçant par habitude » devient une sous-catégorie de la  catégorie commerçant de fait en même temps qu'une sous-catégorie de la catégorie commerçant de droit .

3- Les effets du défaut de radiation

Le commerçant immatriculé qui ne demande pas sa radiation conserve sa qualité de commerçant. L'alinéa 3 de l'article 61 consacre l'une des conséquences de cette sanction : le commerçant inscrit qui cède un fonds de commerce ne peut opposer la cessation de son activité pour se soustraire aux obligations contractées par son successeur qu'à partir du jour de la radiation.

4- L'inopposabilité aux tiers des faits et actes non mentionnés

C'est l'article 62 qui dispose que dans l'exercice de son activité, la personne assujettie à immatriculation ne peut opposer ni aux tiers, ni aux administrations les actes sujets à mention que si ces actes ont été publiés au R.C. Ainsi à défaut de mention, le commerçant ne peut opposer par exemple la mise en location-gérance de son fonds de commerce . La société ne peut opposer la modification des statuts. Cependant les tiers et les administrations ne peuvent  se prévaloir de cette sanction s'ils avaient connaissance de ce faits et actes.

§. 2- Les obligations comptables et fiscales

         A- Les obligations comptables

         La comptabilité est la science qui a pour but l'enregistrement en unités monétaires des mouvements de valeur économique en vue de faciliter la conduite les affaires financières industrielles et commerciales. Son rôle revêt une importance particulière. C'est un instrument de gestion et de prévision au service du chef d’entreprise et des associés. C’est aussi un instrument  d'information du banquier , de l’administration fiscale et de l'éventuel acheteur de l'entreprise.

         En évoquant les livres des commerçants , le code des obligations et des contrats.(art. 461 et suivants du C.O.C.) ne s’était pas fixé à l’époque de son adoption l’objectif de réglementer la comptabilité des commerçants en ce sens que rien ne permettait de dire que la tenue de ces livres tenue était obligatoire. Le code reconnaît à ces livres cependant sous certaines conditions la valeur de preuves littérales.

         La comptabilité des commerçants n'est devenue obligatoire qu'avec le code de commerce. (articles 7 à 13). L’article 7 de ce code impose à tout commerçant personne physique ou morale la tenue d’une comptabilité. D’autres textes, notamment la loi du 30-12-1996, relative au système comptable des entreprises (LSCE), et les dispositions du code de l'impôt sur le revenus des personnes physique et de l'impôt sur les sociétés sont venus abroger et modifier quelques unes de ces dispositions. De ces différents textes se dégage la détermination des documents comptables (a) et de leur force probante (b).

a) Les documents comptables

        

Le tenue d'une comptabilité est une obligation qui pèse sur toute personne physique en morale qui a la qualité de commerçant (art. 7 C.C.). L'alinéa 2 du même texte dispense une catégorie de personnes physiques en tenant compte de leur compte d'affaire annuel. Il faut désormais tenir compte pour la détermination de ces personnes de l'art. 62 §.III de code de l'IRPP et de l'IS qui fait une énumération limitative.

L’article 2 de la loi du 30 décembre 1996 LSCE dispose que la tenue d’une comptabilité s’appuie sur des pièces justificatives et comporte la tenue des livres comptables et l’élaboration et la présentation des états financiers.

Les livres comptables sont régis par l’article 11 de la LSCE .  Ils comportent le journal général , le grand livre le livre d’inventaire  et la balance. Ce sont les documents comptables obligatoires qui peuvent être accompagnés de documents facultatifs , ce sont les journaux auxiliaires et les livres auxiliaires.(art. 14 LSCE) .

Le journal général comporte toutes les opérations découlant des transactions de l'entreprise et des effets des événements liés à son activité et qui ont un impact sur ses résultats et ses performances financières ( ex. achats et ventes, paiement de factures, versements des salaires). C'est la mémoire de l'entreprise. L'enregistrement doit se faire chronologiquement opération par opération,  jour par jour et appuyé des pièces justificatives.

Le grand livre reçoit les écritures du journal général. Il en est le complément indispensable. Les écritures du journal général sont portées sur le grand livre et ventilées selon les comptes de l'entreprise conformément à la nature de l'opération (achats ventes, caisse, banque...) de façon à suivre l'évolution des différents comptes.

La balance comporte les totaux des opérations et les soldes ouverts dans le grand livre. Elle est établie périodiquement et au moins une fois par exercice.

L'inventaire c'est un relevé de tous les éléments d'actif et de passif, matériels et immatériels du patrimoine de l'entreprise ainsi que leur existence physique et la valeur de chacun d'eux à la date d'inventaire. Il doit être réalisé au moins une fois par exercice (art. 17 LSCE). Le livre d'inventaire doit être suffisamment  détaillé pour permettre la justification de tous les éléments des états financiers.

Les états financiers comportent le bilan, l’état de résultas, le tableau de flux de trésorerie et les notes aux états financiers. Ils forment un tout indissociable (art.18 LSCE). Ils sont portés sur le livre d’inventaire.(art.20 al 2).Ils doivent être élaborés et présentés dans les trois mois qui suivent la date de clôture de l’exercice comptable. L’article 19 fixe les objectifs de états financiers qui doivent présenter de manière fidèle la situation financière réelle de l’entreprise, ses performances , les changements de cette situation et refléter l’ensemble des opérations de l’entreprise.

         b) La force portante des documents comptables

Les articles 11 et suivants réglementent la force probante des livres des commerçants lorsque le litige oppose des commerçants pour faits de commerce. L'art. 11 C.C. dispose à cet effet que la preuve par les livres de commerce sera admise entre commerçant pour faits de commerce si ces livres sont régulièrement tenus. S’ils ne le sont pas ils n’ont force probante que contre l’assujetti, et non en sa faveur. Dans le même esprit, l'article 26 LSCE dispose que les documents comptables à savoir les états financiers, les documents, livres , balances et les pièces justificatives y afférentes  peuvent être admis pour faire preuve en justice, à condition qu'ils soient conformes aux dispositions de cette loi.

La loi précise les critères en vertu desquels le tenue des documents comptables peut être considérée comme régulière. En effet, la comptabilité de l’entreprise peut avoir indifféremment un support papier ou informatique. Dans le premier cas , l’alinéa 2 de l’article 11 LSCE prévoit que le journal général et le livre d’inventaire sont cotés et paraphés au greffe du Tribunal dans le ressort duquel est situé le siège de l’entreprise ou toute autre autorité compétente prévue par les législations spéciales. Ces livres précise l’alinéa 3 du même texte, sont tenus sans blanc ni altération d’aucune sorte. Lorsqu’ils sont issus de l’informatique , les documents comptables doivent être identifiés datés et numérotés dès leur élaboration par des moyens offrant toute garantie en matière de preuve (art. 14 al.3 LSCE).

L’article 12 du code de commerce prévoit les cas dans lesquels les documents comptables sont intégralement communiqués en justice. Ce sont les cas de succession, de société et de faillite.

En dehors de ces cas, l’intéressé peut offrir de communiquer les extraits de ses livres qui concernent le litige, son adversaire peut le demander et le juge peut le requérir d’office.

Si la partie aux livres de laquelle on offre de faire foi refuse de les représenter sans motif valable, le juge admettra les dires de l’autre partie en lui déférant le serment (art. 13 CC).

Les dispositions du code de commerce sur les livres de commerce ne semblent pas avoir abrogé celles du code des obligations et des contrats lorsque le litige oppose un commerçant à un non commerçant. L’article 461 COC ne prévoit aucune condition relative à la régularité des livres des marchands. Lorsque ces livres portent l’annotation ou la reconnaissance écrite de l’autre partie ou correspondent à un double qui se trouve entre les mains de cette dernière , ils constituent pleine preuve contre elle et en sa faveur.

Les autres textes (462 à 469) organisent les cas et les modalités de la représentation en justice de ces livres de même que la sanction en cas de défaut de représentation. La ressemblance entre les solutions du code des obligations et des contrats et celles du code de commerce est évidente, sauf à remarquer que les premières sont parfois plus détaillées. 

B- Les obligations fiscales

         Les commerçants sont des contribuables de l'Etat . Ils sont assujettis à payer trois catégories d'impôts .

 Les commerçants personnes physiques sont assujettis à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux qu'il réalisent (art. 9 du code de l’IRPP et IS  ). C’est l’impôt sur les bénéfices.

Les sociétés commerciales sont assujetties à l'impôt sur les sociétés  art. 45 I, Code IRPP  et IS. Il s'applique aux sociétés de capitaux (SA , SCPA et SARL) les sociétés de personnes, les associés sont assujettis à l'impôt sur le revenu des personnes physiques.

         Enfin, la taxe sur la valeur ajoutée est un impôt indirect qui frappe essentiellement les activités économiques. C'est un impôt général que les commerçants parmi d'autres professionnels collectent pour le compte de l'Etat.