L’histoire du droit des affaires

L’histoire du droit des affaires

L’étude des origines du droit commercial est difficile car dans l’histoire beaucoup de faits commerciaux ont rarement donné lieu à la rédaction d’écrits contrairement au droit civil. Quand on s’intéresse à l’histoire du droit commercial, il faut distinguer 3 grandes périodes : l’antiquité, l’ancien droit et la période postrévolutionnaire.

·         L’antiquité : il faut distinguer la haute antiquité, le droit grec et le droit romain.

S’agissant de la haute antiquité, la civilisation égyptienne est assez muette sur le commerce. En revanche les babyloniens étaient un peuple de marchands. Babylone était une ville de Mésopotamie (Irak actuel), au sud de Bagdad. Elle connaît son apogée environ au 6^e siècle avant J-C et c’est à cette occasion deux sources du droit commercial de l’époque doivent être mentionnées :  le Code d’Hammourabi et les tablettes de Warka. On trouve dans ces sources des éléments de droit bancaire tel que le prêt à intérêt et même des rudiments du droit des société. La pratique du commerce est ensuite passée des babyloniens aux phéniciens. C’est un peuple antique situé dans le Liban actuel. La Phénicie a toujours été divisée entre plusieurs cités mais on considère que le droit pratiqué pendant cette civilisation a inspiré deux grandes civilisations antiques : la Grèce et Rome.

S’agissant du droit grec, ils étaient passionnés par le droit public et tout particulièrement par la science po et le droit constit ils avaient peu de considération pour le droit privé. Il faut juste retenir qu’avec l’apparition de la monnaie le commerce se développa tout particulièrement à partir du 6^e avant J-C. Une loi de Rhodes, la lex rhodia de jactu édicta une technique encore utilisée aujourd’hui en droit maritime : c’est la règle dite de l’avarie commune c’est-à-dire que si pour sauver le navire le capitaine doit sacrifier une partie de la cargaison, la charge de la perte est répartie entre l’armateur et l’expéditeur. Le droit grec est aussi à l’origine de certaines formes de sociétés commerciales et de certains contrats bancaires.

S’agissant du droit romain, eux ont été préoccupés par le droit civil. Ils ont posé les bases d’une véritable organisation du commerce. Le droit romain est à l’origine de bon nombre de techniques de notre droit moderne : le mandat, la solidarité dans le paiement des dettes, les procédures collectives établies pour apurer le passif. A la suite de la chute de Rome et pendant près d’un millénaire les échanges économiques vont disparaître. C’est lié aux invasions barbares qui ont suspendu toute activité commerciale. Donc le droit commercial ne va reprendre que vers le 12^e siècle.

·         L’ancien droit

Trois périodes doivent être distinguées : le MA (12-16^e s), les temps modernes (16-18^e s) et la période révolutionnaire.

S’agissant du Moyen-Age, le commerce renaît à partir du 12^e siècle. Les principaux centres d’activité commerciale sont situés en Italie (Gène, Florence, Venise, Pise) et dans les Flandres (Bruxelles, Bruges, Amsterdam, Gand, Anvers). Il s’agissait de grandes places marchandes, à cette époque les commerçants sont puissants économiquement. Ils ont une importance dans les cités et sont réunis en corporation. Ils rédigent des statuts qui leur sont propres et qui s’apparentent à des réglementations commerciales, qui s’apparentent à des Codes de commerce.

Ce système corporatiste a des avantages et des inconvénients. Parmi les avantages, il permet d’assurer une défense efficace des commerçants face au pouvoir royal et face au pouvoir seigneurial. Dès cette époque cela présente aussi l’avantage de créer des œuvres sociales et de former les jeunes. L’inconvénient c’est l’inflation (maîtrise et donc hausse des prix) et le protectionnisme avec une concurrence maîtrisée.

C’est à cette époque aussi que des juridictions commerciales spéciales ont commencé à être instituées. Les commerçants vont pratiquer la negoce avec les autres villes, c’est le développement des foires (la plus connue étant la foire de Champagne). A l’occasion de ces foires, il a fallu faire face à des besoins spécifiques et tout particulièrement il a fallu développer des instruments de paiement permettant d’éviter le transport d’argent physique sur les routes. C’est à cette occasion qu’on été instituée les lettres de change. Très vite, ont émergé des règles communes à toutes les places commerciales, est apparue la nécessité de s’affranchir des coutumes locales. C’est l’instauration du jus mercatorum = le droit des marchands. Cela désigne le droit du commerce international.

Sous l’Ancien régime il convient de souligner l’importance de l’église catholique. En effet, le droit canonique interdit l’usure : l’intérêt que produit l’argent prêté. Or le commerce suppose le crédit. C’est pourquoi l’église a admit certaines dérogations, par exemple pour la lettre de change l’église a admis la perception d’intérêt mais pour les risques inhérents à la distance.

S’agissant des temps modernes, à partir des 16^e et 17^e siècle, le droit commercial fait l’objet d’une réglementation par le pouvoir royal (car méfiance). Cette intrusion étatique répond aussi à une demande des commerçants qui souhaitaient protéger les bonnes pratiques commerciales et sanctionner les mauvaises. C’est pourquoi il y a eu toute une réglementation qui a été mise en place.

En 1563, un édit de Charles IX crée les juridictions consulaires (= tribunaux de commerce) composées selon le système de l’échevinage. Ce système consiste en ce que les juridictions soient composées de juge pro et non pro dont un juge pro et 4 consuls élus par les autres marchands.

En 1673, Colbert demande à Savary, un négociant de Paris, de codifier les pratiques commerciales. Ce Code Savary fixe pour la première fois le droit commercial mais est considéré comme trop pratique, trop réglementaire, il n’a pas une grande autorité. Il est porté par la volonté de réprimer les fraudes mais il a un effet contre-productif puisqu’il va brider l’activité commerciale. La pratique a révélé les incomplétudes du Code Savary et par ex dans celui-ci il n’y a rien ou très peu sur les activités bancaires. Il va donc, pour essayer de relancer son Code, publier en 1685 un commentaire de son Code appelé le parfait négociant. Mais cela ne marchera pas. En 1681 Colbert édicte une seconde ordonnance afin de réglementer la marine. Ce texte sera repris in extenso (dans son intégralité).

S’agissant de la période révolutionnaire, la Révolution ne prit qu’une petite part dans la construction du droit commercial. On lui doit deux textes très importants : le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 qui proclame la liberté du commerce et de l’industrie et qui est encore en vigueur actuellement. Cette incitation à la création d’entreprise posée par le décret est à l’origine du dvlp éco. Le deuxième texte imp est la loi Le Chapelier des 14 et 15 juin 1791 qui abolit le système des corporations. Cette loi a eu des conséquences très discutables puisqu’elle a interdit les groupements professionnels et a été un obstacle au dvlp des personnes morales.

·         La période postrévolutionnaire

En 1807, l’empire élaborera un Code de commerce qui, applicable à compter du 1^er janvier 1808, est resté en vigueur jusqu’à la nouvelle codification de 2000. Toutefois, cette œuvre législative est généralement considérée comme de qualité moyenne, en effet ce Code fut élaboré à la hâte pour mettre fin aux spéculations des fournisseurs aux armées et aux difficultés éco. Ses rédacteurs se sont bornés à reproduire l’ordonnance de 1673 sans se rendre compte que celle-ci se fondait sur un système corporatiste abrogé lors de la Révolution par la loi Le Chapelier. Il fit donc l’objet de multiples réformes qui le vidèrent de son contenu. Avant la nouvelle codification de 2000 il ne restait guère plus d’une 30aine d’articles encore en vigueur dans leur version d’origine.

Donc le droit de l’économie capitaliste s’est construit en dehors du Code de commerce. Schématiquement on peut diviser la période postrévolutionnaire en 3 époques : le libéralisme jusqu’à la première GM, l’interventionnisme de 1914 à 1945 et la période contemporaine après la seconde GM.

S’agissant du libéralisme, du 19^e siècle au début de la première GM, la période est dite libérale. C’est le « laisser faire laisser passer » qui caractérise le capitalisme. Le monde du commerce et de l’industrie a alors besoin d’outils qui lui permettront d’instaurer un système éco efficace. Parmi ces outils, les sociétés commerciales ont joué un rôle premier. Ce fut notamment vrai avec la loi du 24 juillet 1867 qui facilita la constitution des SA (sociétés anonymes). La SA est une forme de société de capitaux à risques limités répandu dans les pays de tradition civiliste. Elle convient aux grandes ents en ce quelle permet de lever du capital auprès de nombreux investisseurs mais lesquels ne supportent les pertes qu’à concurrence de leur apport, les pertes sont donc limitées. Les droits de la SA, ses droits sociaux, prennent la forme d’actions qui sont librement cessibles et susceptibles parfois d’être côtés en bourse.

De même, l’amélioration du droit de la monnaie et du crédit va participer à cet essor éco et notamment avec la création de la Banque de France ou encore par les nouveaux instruments de crédits et tout particulièrement la possibilité de nantir le fonds de commerce (mettre une sûreté), ceci est une loi du 17 mars 1909.

Ce qui a aussi permit le développement éco c’est la législation sur le chèque et not la loi du 14 juin 1865. C’est également à cette période qu’apparurent les différents types de propriété indus et comm et not les brevets, les marques ou encore le fonds de commerce.

Autrement dit, toutes ces lois ont permis le dvlp, l’expansion de l’éco capitaliste.

S’agissant de l’interventionnisme, cette période s’ouvre avec la première GM, se poursuit avec la crise de 1929 et se termine avec la seconde GM. En effet, les méfaits du capitalisme apparaissent au grand jour et au libéralisme succède une intervention de plus en plus marquée de l’état dans le domaine économique. Par la même occasion, l’administration revient en force. Une nouvelle orientation du commerce est inaugurée, il y a la création de ce qui permet un droit de regard en la matière : le registre du commerce et des sociétés (RCS) est créé par la loi du 18 mars 1919.

D’autres textes vont ensuite enrayer les spéculations dont était victime le petit commerce, c’est not la loi du 29 juin 1935 sur la vente du fond de commerce. De même, en 1936 interviennent les premières nationalisations c’est-à-dire que l’état devient lui-même industriel ou commerçant. Ce mouvement législatif inspiré par les idées socialistes va s’accentuer après la 2^e GM avec l’ordonnance du 30 juin 1945 sur les prix ou encore le décret du 30 septembre 1953 sur les baux commerciaux.

Cette socialisation de l’économie perdurera jusqu’à nos jours. Il s’agit d’assurer une protection aux agents éco qui paraissent être en situation d’infériorité. C’est le cas à l’origine des petits commerçants et plus tard des consommateurs.

S’agissant de la période contemporaine, elle est caractérisée par un retour au néo-libéralisme et par une politique d’économie concertée. L’époque contemporaine a été marquée par la nécessité de rénover le droit commercial parallèlement à la révision du Code civil. Ainsi, on a procédé à la réforme du droit des sociétés par une loi du 24 juillet 1966, on a réformé le droit des procédures collectives (redressement & liquidation) par une loi du 13 juillet 1967 et plus récemment par une loi du 25 juillet 1985. L’idée est de rendre le droit commercial plus efficace et de ne pas faire les mêmes erreurs que pour le Code de commerce de 1807.

L’époque actuelle est également marquée par de nouveaux facteurs qui ont une grande importance dans l’évolution du droit commercial. Il y a 4 séries de facteurs :

-       Le premier est la mise en place d’un marché commun à partir du traité de Rome de 1957 complété par l’acte unique et par les accords de Maastricht. Le droit commercial moderne est obligé de tenir compte de cette nouvelle dimension européenne. Nombreuses sont ainsi les règles internes inspirées directement par le droit de l’Union soit en application d’une directive soit en vertu de l’application directe de règlement. L’introduction du droit communautaire a considérablement freiné les tendances dirigistes du droit français. Celles-ci sont en effet incompatibles avec le système des libres échanges. De même, l’introduction de la monnaie unique en janvier 1999 a remodelé le système bancaire français avec une autonomie de la Banque de France et son intégration au sein de la BCE dont elle est en quelque sorte une succursale.

-       Le deuxième facteur est la prise en compte des intérêts salariaux dans le monde du commerce et de l’indus. Déjà, l’ordonnance du 7 juillet 1959 avait prévu la possibilité d’intéresser les salariés aux résultats de l’entreprise. C’est tout particulièrement vrai lorsque l’ent traverse des difficultés éco. Ainsi, la loi du 25 juillet 85 sur les procédures collectives a souligné l’importance des travailleurs salariés et leur rôle premier dans le redressement de l’ent.

-       Le troisième facteur c’est le contexte éco actuel, depuis les A80 nous sommes dans une période de récession éco. Ce contexte a justifié l’adoption d’une réforme du droit des procédures collectives afin d’adapter celle-ci a des finalités nouvelles et tout particulièrement à la sauvegarde des emplois par ex. Devant la faillite du système d’éco socialiste à l’Est, le libéralisme a été vu comme une solution potentielle. Cela s’est traduit par un mouvement de privatisation en 1986 et en 1993. Mais ce mouvement est resté timide. Une nouvelle tendance est apparue à la fin du 20^e siècle consistant à laisser s’exprimer le libéralisme tout en maîtrisant les excès. C’est ce qu’on a appelé la régulation. L’exemple législatif de régulation c’est la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations éco.

-       Quatrième facteur : Enfin, dernière tendance, la période contemporaine est marquée par l’émergence de la distinction entre professionnel et non-professionnel en lieu et place de la distinction traditionnelle entre commerçant et non-commerçant. Cela atteste de l’influence grandissante du droit de la conso.

On retrouve cette référence aux pro dans la loi NRE du 15 mai 2001 mais aussi dans la loi du 1^er août 2003 pour l’initiative éco qui consacre la protection de la résidence principale du pro qu’il soit commerçant ou non. Ou encore, dans les lois du 2 août 2005 sur le statut du conjoint du chef d’entreprise et enfin dans la loi du 15 juin 2010 instituant l’EIRL (ent individuelle à responsabilité limitée).