Leçon 1: La notion d’acte
de commerce
Si l’article L110-1 du
code de commerce[1] dresse une liste des activités commerciales, cette dernière
liste s’avère incomplète. C’est pourquoi le juge a travers la jurisprudence est
venu combler cette lacune, l’acte de commerce a donc une double source: légale
et jurisprudencielle.
Section 1: l’acte de
commerce par détermination de la loi
*Le législateur ne défini aucunement l’acte
de commerce. Ils dresse une liste dans article L110-1 et L110-2. Le législateur établie des présomptions d’acte de
commerce, il y a la présomption simple et irréfragable. La force de cette présomption
légale est variable.
3 idees:
- Certains actes sont commerciaux par
leurs formes même, ici la pression de commercialise de l’acte est irréfragable
- Les actes de commerces par nature visé du 1 er au 8 ment de l’article
L110-1 sont présumé être accompli entre commerçant mais la preuve de leurs
caractères civils et néanmoins possibles c’est en quelques sortes une présomption
simple de commercialise
- Le 9 ment de l’article 110-1 fait référence
a des actes qui ne sont qu’accessoirement commerciaux: civil par nature, il ne
devienne qu’acte de commerce que parce qu’il sont été accompli par un commerçant.
Paragraphe
1: les actes par la forme
*L’hypothèse est original car il s’agit
de cas dans lesquels les actes en cause sont des actes de commerces quand bien
même ils auraient été accompli par des non commerçant.
1°
La lettre de change: Selon l'article L110-1 -10 sont qualifiés d'actes de commerce
entre toutes personnes les lettres de change.
Celles-ci sont qualifiées d'acte de commerce, commerciales en toutes
circonstances en raison de leur forme. La lettre de change est indifférente à la personne qui l'a signée et à l'activité
de celle-ci. La lettre de change aussi appelée traite, et le titre de paiement
et de credit par lequel une personne appelée le tireur donne l’ordre a un de
ses débiteurs appelé le tiret de verser un tiers une certaine somme d’argent a
une date déterminée. Il résulte de l’article L 110-1 que tous signataires d’une lettre de
change a quelques titres que ce soit est tenu d’un engagement de nature
commercial peu important par ailleurs sa profession, son activité. En conséquence, le tribunal compétent est le
tribunal de commerce.
2°
Certaines sociétés par la forme:
Selon l'article L210-1 dispose«Que
le caractère
commercial d'une société est déterminé par sa forme ou par son objet, sont
commerciales a raison de leurs formes et quelques soit leurs objets, les sociétés
en nom collectif, les sociétés en commandites simple, les sociétés a
responsabilités limites et les sociétés par action[2] ». Toutes ses sociétés sont soumises
au droit commercial. Autrement dit, la forme ou l'objet d'une société détermine
la nature commerciale de celle-ci sans qu'il soit possible d'y déroger. En
principe la qualification civile ou commerciale d’un groupement dépend de son
activité. Un groupement d’intérêt Eco, une sorite créé de fait ou en
association acquiert la faculté de commerçant que s’ils exercent une activité de
nature commerciale. A défaut le groupement a une nature civile. Par
exception, certaines sociétés ont des l’origine indépendamment de leurs activités,
un directeur commercial. Il ya les sociétés anonyme et société par action
simplifie et société en commandite.
Paragraphe 2: les actes
de commerces par nature
*C’est ici l’objet de l’acte et non sa
forme qui entraine sa commercialité. Les actes de commerce
par nature sont ceux énumérés à l'article L110-1 du Code de commerce. Ce texte établi une liste d'activités
de manière
désordonnée, cette liste n’est pas exhaustive réputé ne effet un certains
nombres d’activité actes de commerce. Encore faut il, pour que la présomption
de commercialité s’applique que ces actes remplissent des conditions particulières.
1° Condition de commercialité par nature: Quand bien mes figurait il dans la
liste de l’article l10-1, un acte n’est pas de son seul fait un acte de
commerce. En outre, cette énumération s’avère souvent incomplète ou au
contraire redondante, c’est pourquoi la doctrine et la JP ce sont prononcer
rapidement pour son caractère non exhaustif de cette liste légale. Toutefois,
admettre le caractère non limitatif de cette liste légale sans fournir de critère
précis pourrait revenir un caractère arbitraire, par conséquent la doctrine s’est
efforce de dégager des critères généraux permettant de distinguer les actes
civils des actes commerciaux.
Il y 4 critères de déterminations existent qui peuvent
certes ponctuellement aides a la qualification d’acte de commerce, mais qui ne
peuvent pas rendre compte de l’ensemble de la catégorie:
-
L’entremise
-
La speculation
-
L’entreprise
[3]
1° Répétition: A la lecture de l’article L 110-1, on constate que le code distingue
les actes et les entreprises, des lors de ce derniers termes induit une
structure organisée et implique la répétition des actes, une partie de la
doctrine conclue a une distinction: les actes seraient commerciaux par nature
puissent ils isole quand ceux vise par leur entreprise qu’a condition de leurs
répétitions. Cette thèse ne correspond pas a la volonté du législateur ni au
droit positif, car la Jp a exigée la religion d’un acte en particulier l’achat
pour revendre pour caractérise l’acte de commerce.
2° L’entremise: Ce critère fut mit en avant pour
distinguer les actes de commerces et les actes civils. Plus précisément c’est l’entremise
dans la circulation des richesses. Ainsi, l’acte de commerce serait caractérisé
par le fait qu’il se situe dans le processus économique entre l’acte de
production et de consommation. Ce critère permet d’exclure les actes de
production et les actes de consommations. Toutefois ce critère est trop large,
car certains actes d’entremise ne sont pas des actes commerciaux tel que le
mandat et ce critère est trop étroit car certains activistes de productions
minières sont expressément intégré dans le champs du droit commercial par le législateur.
3°La spéculation: L’acte de commerce est caractériser
par le but poursuivi. Toutes actes de commerce doit être accompli dans le but
de rechercher un profit. A contrario, les activités purement désintéressée
serait exclue de la qualification. Il est vrai que ce critère est fréquemment
utiliser par la JP pour appliquer les règles du droit commercial a un non
commerçant. L’absence d’intention spéculative a également permit d’exclure la
commercialité de certaines activités, par exemple l’absence de spéculation sur
les marchandises et la main d’oeuvre permet de distinguer l’artisan du commerçant.
Plus récemment, ce critère a permit d’exclure la commercialité d’acte conclu
par des l’association ou des coopératives. Laisse a dire que toute activité qui
suppose la recherche d’un profit est commercial. Mais la transformation des
activité agricole, artisanale ou même les professions libérales suffisent a se
convaincre du contraire. Aujourd’hui toutes ces activités sont orientes vers la
recherches du profit même si elles sont de natures civiles, et elle ne sont pas
pour autant devenue des activités commerciales. Si la notion de spéculation
peut être parfois utile a la distinction active de commerce et civil, elle ne
peut constituer un critère unique de commercialité.
4° L’entreprise: Critère propose par la doctrine. Ce
critère tente a mettre en lumière le fait que l’acte de commerce est en
principe réalisé par des structures organisées nécessitant la réunion de matériel
humain, financier. Ce critère en réalité
est in-propre au critère général, car on couvre pas tous avec ce critère. En
effet, l’entreprise est une notion qui n’est pas définie, elle évolue. Cette
notion d’entreprise est a la fois plus large et plus étroite que le notion des
activités commerciales. Les plus large car elle englobe l’ensemble des activités
économiques quels aient des caractères commerciales ou civiles (Prof commercial
et agricole). Plus étroite, car la notion d’entreprise n’est pas celle qui
caractérise le mieux les activités exercées par un commerçant personnel
physique. Enfin et surtout ce n’est pas critère pertinent car l’entreprise n’est
pas dotée de personnalité juridique. On peut considérer que le bilan est
modeste et qu’aucun critère proposer par la doctrine ne permet de rendre compte
de l’ensemble des actes de commerces.
2° La determination des actes de commerces
par nature: On peut classer en quatre catégories ces
actes de commerces par natures:
- La categorie de distribution:
•
Il ya une première catégorie
de l’achat pour la revente: Art
110-1[4] .
Il ya deux hypothèses avec opération immobilière et mobilière:
Les opérations mobilières: Achat c’est a titre onéreux, n’est
commerciale par nature que si elle a été fait dans l’intention d’une revente
postérieur. Sont concernes petits commerces et grandes surfaces, et les opérateurs
du secteurs de la distribution. Quid de l’hypothèse dans laquelle la revente n’a
pas lieu, l’intention de revendre fut elle non suivie des faits et suffisante.
En toute état de cause, l’exigence d’un achat initial exclu du droit commercial
de nombreuse opération de production faute d’achat préalable. Ainsi, l’agriculteur
ne commercialise que sa propre production[5] . Ainsi, l’auteur d’une oeuvre ou d’un
brevet qui en ferait la session ne se livre pas a une activité commerciale
comme c’est le cas pour profession libérale.
Les opérations immobilières: Traditionnellement les immeubles
relever exclusivement du droit civil, puis les immeubles sont devenu objet de
spéculation, si bien que le législateur a qualifier en 67 de commercial sans
aucune distinction, il est venu qualifier de commercial tous achats de bien
immeuble afin de les revendre. La généralité de la loi de 67 incluait dans le
droit commercial, les sociétés de construction, lesquelles ont fortement
contestée ses extensions. C’est pourquoi le texte a été modifie par une loi de
70 qui a introduit une exception qui peut se lire ainsi: «A moins que l’acquéreur est agit en vue d’édifier
un ou plumiers bâtiments et de les cendres en bloc ou par locaux[6] ». Ainsi, le caractère civil de la,
promotion immobilière est affirme par l’article L110-1 du code de commerce.
•
Les activités pour
intermédiaire: Cela vise art L110-1, 3, 5, 6, 7. Cela vise la commission, le courtage
et l’intermédiation en matière immobilière.
La commission: Art 132-1 «Le commissaire
est celui qui passe un acte juridique en son propre nom mais pour le compte d’autrui
que l’on nomme le commettant[7] ». Le commissaire fait écran entre le
commettant et le tiers. Cette activité est toujours commerciale par nature.
Le Courtage: La mission du courtier contiez a
mettre en rapport des personnes qui ne se connaissent pas et qui souhaite
contracter. Contrairement au mandataire ou au commissionnaire, il intervient
pas dans l’opération finale.
L’intermédiation en matière immobilière: Depuis la reforme du 13 juillet
1967, sont commerciales toutes les opérations d’intermédiaires pour l’achat, la
souscription ou la vente de fonds d’immeuble
ou fonds de commerce, d’action ou de part de sociétés immobilières. Cela
concerne la qualité juridique d’intermédiaire et vise donc le mandataire, le
courtier, le commissionnaire au sein de l’entreprise.
Quid
des agents commerciaux? Ce professionnel indépendant qui en qualité de mandataire
a pour fonction de représenter les commerçants. La cour de cassation considère
sous prétexte que le mandat est un contrat civil que l’agent commercial n’est
pas un commerçant arrêt de la CH Commerciale du 29 Octobre 1979 et 24 Octobre
1995. Le contrat de mandat, est un contrat civil.
- Activité industrielle: Art L110-1. Le code de commerce réputé
acte de commerce toute entreprise de manufacture c’est une expression large qui
revoit au industrie de manufacture.
- Les activités de services: Art 110-1. Ces activités de services
comprennent différentes hypothèses: les activités de locations principalement sont des actes de
commerces les activités de locations de bien meuble, de même les opérations
complexes que sont les contrats (credit bails/ location Financière). En
revanche la location de bien immeubles ne fait pas partie de cette catégorie.
En conséquences le contrat de bail commercial est un contrat par nature civil,
sauf a déqualifier cet acte par nature civil par acte de commerce par
accessoire, car conclu par un commerçant.
A contrario en effet il est possible pour le non commerçant de conclure un bail
commercial, par exemple, l’héritier qui recueille dans son patrimoine le
contrat mais qui n’est pas commerçant. En matière d’hôtellerie cette activité est
considérée comme étant commerciale par la JP qui estime que la location d’espace
dans l’hostellerie est secondaire par rapport a la location de meuble. Les transports, il ya deux fondements textuels pour
les transports terrestres ont a le code de commerce et les transports
maritimes. La commercialité s’étend aux transports qui n’était pas connu par
les rédacteurs du code de commence tel que les transports ferroviaire et aérien.
Les taxis: tous dépends de la structure de l’exercice, la JP distingue
selon que le taxi est exploitée par une
société ou individuellement par la personne physique. Des entreprises de
spectacles,
toutes les représentations offertes aux publiques soit en directe soit en télédiffusion
des activités commerciales. Les entreprises de fournitures, d’agences et
bureaux d’affaires, intéressé les
juges car intègre des actes non conçu par les rédacteurs du code de commerce.
Le terme de fourniture vise toutes les livraisons de produits et services qui
ont caractères continue et même périodique.
- Les activités financières: Art 110-1. Cela concerne les opérations de banques et de
bourses. Les opérations de banques sont classiquement considérées comme
commerciale par nature art 311-1 CMF(code monétaire et financier) qui donne la
définition, comprenne la réception de fonds du publiques, les opérations de crédits
et les services bancaires de paiement. D’autre part, sont engagements concernes
les opérations de bourses qui sont principalement entendu comme étant des
bourses de valeurs mobilières dont les opérations obéissent aux conditions du
marche réglementé. La JP a assimilée aux activités financières des entreprises
d’assurances et les opérations plus précises tel que l’affacturage
(mobilisation d’une créance).
Paragraphe 3: les actes de commerces par accessoire
Les actes trouvent leurs sièges a l’article
L110-1. La théorie de l’accessoire concerne aussi bien l’acte de
commerce que l’acte civil. Un acte civil par nature peut devenir un acte de
commerce par accessoire des lors qu’il est passer par un commerçant pour les
besoins de son commerce. Lorsqu’un acte civil devient commercial, il
s’agit d’un acte accessoire subjectif, car il s’intéresse a la personne et a
ses besoins. Il existe une autre théorie de l’accessoire dit objectif, cela
concerne des actes accompli par des non commerçant mais nécessaire a l’exercice
ou a la poursuite d’une activité commerciale. Ici se traduit la théorie de l’accessoire
qui dit que l’accessoire suit le principal. Le pendant de l’acte de commerce
par accessoire est l’acte civil par accessoire et l’acte qui mériterait la
qualification de l’acte de commerce. Ex; un établissement d’enseignements est
une activités civiles, la fourniture de matière scolaire qui est en principe la
fourniture va devenir un acte civil par accessoire. C’est un Cate par nature
civil qui devient un acte par accessoire car fait par un commerçant.
A)
Hypothèse
de commercialité de l’accessoire par les actes juridiques
Ici, c’est l’hypothèse dans laquelle un acte civil par
nature est passer par un commerçant personne physique ou moral, ce qui a pour
effet de le rendre commerciale par le jeu de l’accessoire, de nombreux exemples
peuvent être citer[8] . Par exemple, font partie de cette
catégorie, les achats de matériels et d’outillages, contrat de travail conclu
par les salaries, la cession de fonds de commerce par accessoire.
La JP a étendu cette solution aux beaux commerciaux pour les preneurs. Le bail
commercial est le contrat passer entre le propriétaire d’un immeuble et une
personne qui va être dite le preneurs (le locataire) qui va exploiter son fonds
dans le local. Le locataire commercial est un commerçant mais le contrat qui
conclu est un contrat de bail commercial.
En revanche, le preneur exerce une activité commerciale, le contrat de
bail est un acte de commerce par accessoire. Même si le contentieux relatifs
aux beaux commerciaux relève du juge judiciaire. A l’inverse le commerçant qui
agit en dehors de l’exercice de sa profession qui commet un acte civil reste
civil. Ne sont pas commerciaux les achats fait par un commerçant pour un usage
particulier. Par ailleurs les dates fiscales qui sont des dettes civiles
restent civiles. Même si la solution est conteste en doctrine, les actes de
constitutions et transmission des droits réels immobiliers demeurent civils par
exemple la vente immobilière demeure un acte civil, serait elle conclu entre
commerçant ? Arrêt 14 Juin 1989 qui l’énonce et l’immobilier
résiste a la commercialité.
B)
La commercialité par accessoire des faits juridiques
*Les faits juridiques deviennent
commerciaux par accessoire si leurs survenance découle de l’activité commerciale
de l’auteur du fait. Toute les engagements extra contractuelles pourront se
voir appliquer la commercialité par accessoire des lors a la condition qu’il se
rattache a l’activité commerciale. On a trois catégories de faits juridiques.
Le délit, on peut avoir un acte de concurrence déloyale qui va être délit,
lorsque cet acte de concurrence déloyale est réalisée par un commerçant est
bien c’est un acte de concurrence déloyale commerciale. Arrêt 3 janvier 1972. A titre exceptionnel il y a des cas dans
lesquels qui ne relève pas de cette commercialité des faits juridiques, ex un
accident cause par un véhicule appartenant a un commerçant en dépit de la
nature commerciale de l’obligation et seul compétent le tribunal judiciaire et
mme idée pour les amendes pénales qui est du a l’exercice des activités
commerciales. L’obligation qui pèse sur le commerçant a ce titre n’est pas
commerciale (arrêt du 17 mars 1958).
Section
2: Les actes de commerces par la determination de la JP
La JP reconnait trois catégories d’acte
de commerces qui en retiendront pourtant isolée et pourtant accomplie par des
non commerçant sont néanmoins des actes de commerces. L’idée commune a ces
trois hypothèses c’est qu’elles sont toutes les trois nécessaires a l’exercice
ou a la poursuite d’une activité commerciale, appelé l’accessoire objectif[9] .
Paragraphe
1: La cession de fonds de commerces
La nature juridique de la cession de
fonds ne pose pas de difficultés lorsque les deux parties sont commerçantes. L’acte
de cession est alors commerciale, de nature subjective puisqu’elle est le fait
d’un commerçant. En revanche, la question est plus délicate lorsque le cédant n’est
pas le commerçant en lui même. Par exemple, ion héritier qui accueil dans son
patrimoine un fonds de commerce, quand est il de son
fonds commercial ou pas ? Même dans ce cas selon la Cour de Cassation, la
cession est toujours un acte de commerce, peut importe que le cédant ne soit
pas commercial. C’est la mme idée que l’on retrouve a propos d’une promesse de
cession de fonds.
A) Le gage
C’est le contrat par lequel un débiteur
remet une chose mobilière a son créancier afin de garantir la bonne exécution
de sa dette. Le créancier gagiste peut alors conserver la chose jusqu’a l’extinction
de la dette ou a défaut de paiement la faire vendre et se payer sur le prix.
Or, selon article L521-1 code de commerce «Le gage constitue soit par un commerçant
soit par un individu non commerçant pour un acte de commerce se constate
conformément aux dispositions de l’article L110-3, selon la liberté de la
preuve propre a l’acte de commerce, la cour de cassation en déduit que la
nature du gage devrait s’apprécier aux regards de la nature civile ou
commerciale de la dette garantie, indépendamment de la qualité du constituant[10] » (arrêt 11 Juin 1974).
B)
Le cautionnement
*
C’est le contrat par lequel une personne appelé la
caution s’engage envers un créancier a payer a la place du débiteur principal,
a cas ou celui ci n’exécuterai pas ses obligations. C’est une obligation de
payer. Le cautionnement a la différence du gage, n’a pas un caractère
commercial du seul fait qui garantie une dette de nature commerciale.
Il faut distinguer deux hypothèses:
- Si la caution
est elle même commerçante, et si le cautionnement est en relation avec son
activité commerciale, l’acte de cautionnement est commerciale
- Si la caution n’est
pas commerçante, le cautionnement n’est pas un acte de commerce du seul fait qu’il
vise a garantir une dette commerciale. La JP exige alors une condition supplémentaire
pour que le cautionnement soit commerciale. En effet, la caution doit avoir un
intérêt patrimoniale personnel a la dette garantie. Arrêt 15 Juillet 1981, pour
qui l’interêt personnel patrimoniale poursuivi par le dirigeant d’une société commerciale
des lors qu’il est prouver et de nature a conférer son engagement un caractère
commercial. La cour de cassation considère
que cette condition d’interêt personnel est présumé dans le cas ou la caution
et le dirigeant de la société tenue a la date principale.
*
Un cas de cession de
contrôle de société, l’a société est compose d’un capital possédait par des
associes en contre partie d’un apport. Un capital composer par des apports fait
par de personnes physiques ou morales et en contra partie on a des droits
sociaux. Des lors que
je suis titulaire de plus de 50% je suis majoritaire donc pouvoir de décider.
Si je cede les part en action, je cede le contrôle de la société.
* La cession de
droits sociaux est un acte cvivil par principe sauf si elle exerce par des
commerçants, c’est a dire par un associe d’une société, c’est le cas par
exemple le cas des sociétés en nom collectifs (les associes sont des commerçants).
Mais la JP est venue dire que des lors que je cede le contrôle dans les sociétés
commerciales, le contrôle est un acte de commerce. Les sociétés en commandites
confère en commandite a la société. Il en est différemment lorsque la cession
porte sur un nombre de part ou d’action tel qu’elle donne le contrôle de la
société lorsqu’elle donne la majorité des votes. La JP considère que la cession
est un acte de commerce car elle est directement liée au fonctionnement de la société. On peut
considéré que cette solution assimile la cession de fonds et la cession de
contrôle.
Plusieurs
impacts au niveau juridique :
- La liberté de
la preuve,
- La compétence des
juridictions,
- Conséquence au
niveau de l’arbitrabilité des différends : on peut résoudre
par le biais d’un arbitrage le litige qui oppose les parties et qui permet de ne pas
passer par les juridictions de D commun.
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