LE REGIME PARTICULIER DES ACTES MIXTES EN DROIT COMMERCIAL

LE REGIME PARTICULIER DES ACTES MIXTES 

         L'acte est mixte en ce qu'il occupe une position médiane entre le droit civil et le droit commercial. Il est civil pour l'une des parties, commercial pour l'autre. Mais la qualité des parties est sans importance en ce que l'acte mixte peut réunir deux commerçants mais il ne sera commercial qu'à l'égard de celui qui agit dans le cadre de son activité commerciale.

         A l'égard du commerçant qui agit pour les besoins de sa vie domestique ; c'est un acte civil. Peu importe aussi si l'acte est accompli par le commerçant à titre principal ou à titre accessoire ; l'acte est civil à l'égard de son vis-à-vis non - commerçant. Par ailleurs, la mixité ne concerne pas que les engagements volontaires, elle s'étend même aux engagements extra-contractuels. Il y a cependant des actes qui ne sont jamais concernés par la mixité : ce sont les acte de commerce par la forme : la lettre de change est toujours un acte de commerce quelle que soit la qualité de celui qui la crée ou participe à sa circulation.

         Les actes mixtes n’obéissent pas à un régime uniforme. Les éléments du droit positif permettent parfois d’appliquer tour à tour le droit civil et le droit commercial. Ce sont les solutions dualistes  (Section I). D’autres fois on appliquera les mêmes règles (civiles ou commerciales) au non commerçant et au commerçant. Ce sont les solutions monistes (Section II).

SECTION I : LES SOLUTIONS DUALISTES

         Le dualisme consiste à appliquer les règles de droit commercial à celui pour lequel l'acte est un acte de commerce et à appliquer les règles de droit civil à celui pour qui l'acte est civil, (application distributive du droit civil et du droit commercial). Aucun texte de portée générale n’autorise un tel procédé. Des textes spéciaux permettent de retenir le régime distributif dans certaines modalités d'exécution des engagement et plus particulièrement la détermination du  taux (article 1100 du COC) et le calcul des intérêts (article 1099 al. 2 et 3) où le législateur distingue clairement entre matière civile et matière commerciale.

Concernant d’autres situations, les textes ne sont pas aussi clairs. Ainsi en est-il en matière de preuve. La question est de savoir comment doit s’organiser le système des preuves lorsque le litige oppose un commerçant à un non commerçant ? Faut-il soumettre les deux au droit civil ou au droit commercial ? faut-il appliquer à chacun son droit et selon quels critères ?

Lorsque le commerçant agit contre un non commerçant , aucune règle ne l’autorise à l’actionner devant une juridiction spéciale, bien au contraire. A l’appui de ses prétentions il doit apporter la preuve de ses allégations. Aucune règle ne prévoit la possibilité d’appliquer un régime dérogatoire. L’article 478 COC n’admet la preuve testimoniale qu’entre commerçants. Si la prétention du commerçant a pour objet un engagement dont la valeur dépasse ou égale 1000 dinars il est tenu d’en apporter la preuve par écrit. Il devrait en être de même pour le non commerçant qui agit contre le commerçant. Cependant lorsqu’il dispose que les engagements commerciaux se prouvent par les différents moyens qu’il a énumérés l’article 598 CC impose de distinguer entre commerçant et non commerçant. A moins de considérer que le contrat n’est commercial que lorsque toutes ses parties sont commerçantes. Or tel n’est pas le cas et le contrat est commercial du moins du côté de la partie commerçante. S’agissant d’un contrat commercial du côté du commerçant, le non commerçant peut prouver par tous les moyens. Envisagé du côté du non commerçant c’est un contrat civil et le commerçant doit prouver selon les règles du droit civil.

De tous ces éléments on peut déduire que ces solutions tiennent compte de la qualité du défendeur à la preuve .  (On doit distinguer entre demandeur à l'action et demandeur à la preuve, défendeur à l'action et défendeur à la preuve). Si la preuve est faite contre le commerçant, par un non commerçant , la qualité du défendeur à la preuve (commerçant) implique que le particulier puisse appuyer ses prétentions par tous les moyens : témoignages, factures, correspondances. Il suit la loi commerciale, loi de celui contre lequel il prouve. Ainsi dans un prêt consenti à un commerçant par  un non commerçant, tous les moyens de preuve sont admis lorsque c'est le non commerçant qui prétend l'existence de ce prêt.

         A l'inverse lorsque le défendeur à la preuve est un non commerçant, le principe distributif veut que le commerçant apporte sa preuve selon les règles du droit civil, la loi de celui contre lequel il agit. S'il s'agit d'un engagement dont la valeur de l'objet égale ou dépasse les 1000 dinars le commerçant doit prouver par écrit.

Ce système est contraignant pour le commerçant. Il se justifie par le déséquilibre supposé entre commerçant et non commerçant. Il est cependant critiquable en ce qu’il soumet un seul acte à deux régimes différents. C’est pourquoi les solutions unitaires semblent  préférables.

        

SECTION II : LES SOLUTIONS UNITAIRES

        

Il s'agit d'appliquer le mêmes règles soit civiles soit commerciales sans tenir compte de la qualité des partenaires à l'acte. L'unité commande d'abord les règles de la compétence. Lorsque le litige oppose un commerçant à un non commerçant, c'est le tribunal de première instance et non la chambre commerciale qui est compétent.(sauf exception comme pour les litiges qui opposent le commerçant à un non commerçant en matière de contrat de nantissement de l’outillage industriel). La solution est différente en droit français où le particulier qui poursuit un commerçant peut l'assigner soit devant le tribunal civil soit le tribunal de commerce tandis que le commerçant ne dispose pas de cette option.

         Les règles de droit civil s'appliquent par ailleurs à quelques modalités d'exécution des contrats : l'imputation des paiements, la capitalisation des intérêts et les sanctions de l'inexécution.

        

La coexistence des solutions dualistes et de solutions unitaires empêche à notre sens d'évoquer l'existence d’un principe et d'exceptions à ce principe. Il y a une sorte de casuistique qui donne matière à réflexion sur l'opportunité du maintien des actes mixtes qui mène à des distinctions artificielles, souvent difficiles à résoudre.