LA NATURE
JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE
Vouloir préciser la nature juridique du fonds de commerce c’est tenter de le qualifier par
référence à une catégorie juridique afin d’en déterminer le régime. Dans cet
effort de classification deux thèses se sont opposées (A). Plutôt que de tenter
de trancher pour l’une ou l’autre de ces théories, il convient de mettre
l’accent sur les qualités juridiques du fonds de commerce (B).
Section I
-Les thèses en présence
D’après certains auteurs le fonds de commerce serait une universalité
de droit. Une universalité de droit est un ensemble de biens formant un
actif et un passif au sein duquel fonctionne la subrogation réelle. Une telle
qualification présente surtout un intérêt pour les entreprises exploitées par
un commerçant individuel. Le fonds de
commerce pourrait, selon cette analyse, être considéré comme un patrimoine
d’affectation. Il en résulte que le
fonds serait affecté aux créances rattachées à l’exploitation commerciale. On
assisterait alors à un dédoublement du patrimoine du commerçant : un
patrimoine privé qui répondrait des dettes personnelles et familiales du
commerçant et un patrimoine commercial qui répondrait seul de ses dettes professionnelles.
Cependant , au point de vue juridique rien ne s’oppose à ce que le
fonds de commerce soit saisi et vendu en vue d’obtenir le paiement de dettes
non commerciales (art.243 C.C. « tout créancier »- sans
distinction- qui exerce les poursuites de saisie-exécution peut demander la
vente du fonds de commerce). De même, rien n’empêche la saisie et la vente des
biens destinés à l’usage privé du commerçant afin de réaliser le paiement de
ses dettes professionnelles. Il n’y a donc pas d’autonomie des dettes relatives
au fonds par rapport au patrimoine de l’exploitant. L’explication tient au fait
que notre droit, subissant en la matière l’influence du droit français consacre
le principe de l’unité du patrimoine. La thèse de l’universalité juridique ne
semble donc pas , en l’état actuel du droit positif, être défendable.
Le recours à
l’idée d’universalité de droit n’était pas dépourvu d’assise textuelle dans
notre système. Sous un chapitre deuxième
intitulé « du transfert d’un ensemble de droits » du
titre IV du C.O.C. réservé au transport des obligations, le législateur
réglementait la cession du fonds de commerce. Le cessionnaire héritait à la
fois des créances et des dettes. Le fonds de commerce était donc considéré
comme un ensemble, comme une universalité. Mais cette universalité était moins
destinée à protéger le cédant par la consécration de l’idée d’affectation qu’à
protéger les créanciers en leur permettant d’exercer conjointement leurs
actions contre le cédant et le cessionnaire ( art.222 C.O.C.). Ce faisant, le
législateur semble avoir subi l'influence des droits allemand et italien. Dans
le premier de ces systèmes, la transmission de la firma entraîne celle
du passif commercial sauf clause contraire publiée au registre du commerce. En
droit italien, l'article 2560 c. civ. décide que l'acheteur du fonds est tenu
de plein droit des dettes commerciales du vendeur. Ainsi, dans ces deux
législations, comme dans le système du code des obligations et des contrats,
les créanciers du vendeur du fonds de commerce deviennent de plein droit
créanciers de l'acheteur. C'est un système original destiné à protéger les
créanciers du vendeur, différent de celui adopté par la loi française de 1909
dont le code de commerce s'est inspiré.
En adoptant
le système de la loi française de 1909 depuis le décret beylical de 1927,
repris d’ailleurs par le code de commerce de 1959, notre législateur a rompu
avec l’esprit du code des obligations et des contrats. La rupture est nettement
affirmée depuis 1927. L’article 37 du décret de 1927 ayant expressément abrogé
les dispositions du code des obligations et des contrats qui lui sont
contraires.
A défaut de pouvoir évoquer pour
le fonds de commerce l’idée d’universalité de droit, certains auteurs préfèrent
parler d’universalité de fait. Il s’agirait d’un ensemble de
biens homogènes et hétérogènes qui sont traités, par la volonté du
propriétaire, comme un bien unique. Mais alors plutôt que d’une explication ou
une qualification , il s’agit d’une simple description.
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