LE
NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE
Généralités.- Le
nantissement de fonds de commerce est une sûreté réelle mobilière sans
déplacement, c'est-à-dire sans transfert de possession, qui permet notamment
lorsque le fonds a une grande valeur d'obtenir les crédits nécessaires au
financement de son exploitation. Le nantissement de fonds de commerce est né de
l'imagination de la pratique qui devait combiner l'idée de gage et l'absence de
dépossession. En effet, en droit commun le gage nécessite une dépossession du
débiteur (art. 212 CDR). Appliquée au fonds de commerce, cette dépossession
s'avère incompatible avec la nécessité de son exploitation. C'est une loi du
1er mars 1898, profondément modifiée par la loi du 17 mars 1909, qui a réalisé
en France cette conciliation. En reprenant les dispositions de cette loi dans
les articles 236 à 240 C.C. le législateur a élaboré un régime spécifique au
nantissement conventionnel du fonds de commerce fonctionnant comme une
véritable hypothèque mobilière (§1). En outre, pour faciliter l'acquisition par
le commerçant de l'outillage et du matériel d'équipement un nantissement
spécial est prévu par la loi …. du (§2).
§1. Le
nantissement conventionnel
A.Conditions
du nantissement
a. Forme et publicité
1- Forme : L’article 238 CC prévoit que contrat de nantissement
doit être constaté soit par acte authentique soit par acte sous
seing privé. L’option pour l’une de ces formes n’est plus permise depuis la loi
du 28 avril 2003 qui a ajouté l’article 189 bis
du CC dont la formule en des termes généraux (« tous les actes
relatifs au fonds de commerce … » imposent le recours à peine de nullité à
l’acte sous seing privé établi par les rédacteurs et sous les conditions
indiqués par le texte. L’article 189 bis du code de commerce a donc
implicitement abrogé la disposition de l’article 238 du même code relative à la
possibilité de recourir à la forme authentique.
L'acte de nantissement doit en outre être enregistré. (article
238 C.C.)
2- Publicité : Le nantissement doit être inscrit sur un registre
public au greffe du tribunal dans le ressort duquel le fonds est exploité. (art. 238
al. 2 CC). La formalité de l’inscription n’est pas destinée à assurer l’opposabilité du
nantissement vis à vis des tiers.L'inscription doit être prise à peine de nullité
du nantissement dans le délai d’un
mois de la date de l'acte constitutif. Cette nullité peut être invoquée
par tout intéressé et même par le débiteur. L’alinéa 3 de l’article 239 qui
prévoit cette précision a été ajouté par la loi du 20 juin 2000 tend à inciter
le créancier à réaliser cette mesure de publicité.
Si le nantissement porte sur
des succursales du fonds de commerce une
inscription doit être prise dans le même délai au greffe du tribunal dans le
ressort duquel se situe chacune des succursales comprises dans le
nantissement.(art. 238 al. 3)
L'inscription a effet à partir de sa date (art. 238) le privilège
s'établit par le seul fait de l'inscription. Le législateur ne se prononce pas
sur la durée de l'inscription, ce qui laisse supposer qu'elle dure autant que
dure le nantissement ( par un raisonnement par
analogie à partir des règles de l'hypothèque).
Contrairement au privilège du vendeur, le nantissement du fonds de
commerce est inopposable à la masse. Ainsi, et en application des articles 239
alinéa 2 , 462 et 463 C.C, le nantissement fait par le commerçant pendant la période de cessation des paiements
ou dans les vingt jours précédents doit être déclaré inopposable à la
masse. Le nantissement peut être déclaré inopposable si le cocontractant
du commerçant savait qu'il était en état de cessation des paiements.
b. conditions de fond
Ce sont celles relatives à l'assiette du nantissement. L'article 237 al.
1er C.C. précise quels sont les éléments
qui seuls peuvent être compris dans le nantissement, ce qui laisse entendre
qu'il y a des éléments qui ne peuvent pas l'être. C'est ainsi que l'enseigne et
le nom commercial, la clientèle ou l'achalandage
font partie du nantissement. Un nantissement serait en effet nul en l'absence
de clientèle qui est de l'essence même du fonds de commerce. La Cour de
cassation admet cependant que le nantissement d'un fond de commerce en
constitution est valable.
S'il existe, le droit au bail peut faire partie du nantissement. Il en
est de même pour le mobilier commercial, le matériel et l'outillage servant à
l'exploitation du fonds. Enfin, sont compris dans le nantissement les droits de
propriété industrielle, littéraire ou artistique. Lorsque l'acte n'en précise
pas l'assiette, le nantissement est limité aux principaux éléments incorporels
à savoir, l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et
l'achalandage.
Le nantissement peut aussi porter sur les succursales du fonds qui doivent,
dans ce cas, être désignées par l'indication précise de leurs sièges.
Sont par conséquent exclues les marchandises et les créances. Ce qui ne
veut pas dire que le commerçant ne peut pas les donner en gage. Il doit
cependant s'en dessaisir dans les conditions du droit commun.
§2. Effets du
nantissement
A. Effets à l'égard des créanciers chirographaires. L'inscription d'un nantissement peut
rendre exigibles leurs créances antérieures qui ont pour cause l'exploitation
du fonds (art.241 al. 5).
B. Effets à l'égard du créancier nanti
Le nantissement confère aussi et surtout au créancier nanti une
sûreté réelle. Comme le privilège du vendeur, le nantissement donne au
créancier nanti un droit de préférence et un droit de suite à côté de garanties
supplémentaires.
a. Le droit de préférence donne au créanciers inscrit le droit d'être
payé avant tout autre[1]. Il a le droit, en application de l'article
244 C.C., lorsque le débiteur ne rembourse pas à l'échéance de faire vendre le
fonds.
Dans la
distribution du prix, le créancier nanti est préféré aux créanciers
chirographaires et aux créanciers dont le nantissement est postérieur. Les
créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence. Mais le créancier
nanti est primé par le superprivilège des salariés, le privilège général des
frais de justice et les privilèges généraux du Trésor.
b.Le droit de
suite est le droit pour le
créancier nanti de faire vendre le fonds en quelques mains qu'il se trouve.
C'est là une exception à la règle de l'article
cdr , en matière de meubles possession vaut titre. L'acquéreur peut
éteindre le droit de suite par la procédure de purge (art.250). De son côté, le
créancier peut faire la surenchère du dixième s'il estime que le prix est
insuffisant( art.251 et s.)
c.La loi offre
par ailleurs des garanties supplémentaires . En dehors du droit d'être
informé de l'action résolutoire du vendeur (art.222), les garanties
supplémentaires sont les mêmes que celles dont le vendeur dispose: droit d'être
informé en cas de déplacement du fonds avec toutes les conséquences qui
découlent de l'information ou de son défaut,
droit d'être informé de la résiliation du bail[2] et,
enfin, droit de demander la vente de la totalité du fonds lorsque seule est
poursuivie la vente d'un ou de plusieurs de ses éléments (art.248).
§2. Le
nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement
(à compléter).
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