Le divorce par consentement mutuel en droit Française

§1 Le divorce par consentement mutuel

Il faut désormais distinguer 2 cas de divorce par consentement mutuel.

La loi du 18 novembre 2016 a introduit ce nouveau divorce par consentement mutuel, et en a fait le principe. Ce n’est qu’à titre d’exception qu’on maintient le divorce par consentement mutuel judiciarisé.

A)      Le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire

Les conditions relatives aux époux. Pour pouvoir divorcer par consentement mutuel, il faut que les époux s’entendent à la fois sur la rupture du mariage, mais également sur les effets du divorce. Il ne faut pas que les époux soient placés sous un régime de protection. Cela interdit pour l’instant le divorce par consentement mutuel.

Les professionnels qui vont intervenir pour accompagner les époux. Il y a 2 professions qui ont été associées, ce sont les avocats et les notaires. Il faut que chacun des époux ait son propre avocat. Le notaire étant officier public, c’est lui qui va enregistrer la convention, en vérifier les conditions formelles que posent le législateur, et c’est le dépôt de la convention chez le notaire qui permettra de donner date au divorce. Le divorce prendra effet au jour du dépôt de la convention chez le notaire. On a 2 professions qui sont associées, il n’y a évidemment plus de juge qui vont faire le contrôle institutionnel.

Le divorce par consentement mutuel doit forcément se traduire par une convention. L’article 229 – 3 nous dit très clairement que le divorce par consentement mutuel et ses effets ne se présument pas, il faut donc forcément un écrit, une convention, qui contiennent un certain nombre d’éléments obligatoires, à peine de nullité. Il faut des élément sur les identités des époux et des avocats, il faut une mention relative sur la rupture du mariage et les effets du divorce. Il faut prévoir dans cette convention le règlement complet des effets du divorce (enfants, éléments patrimoniaux…). Il faut indiquer dans cette convention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

Le mineur doit être entendu. Le divorce déjudiciarisé ne peut avoir lieu que si le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388 – 1, et qu’il ne souhaite pas être entendu. A contrario, si le mineur souhaite être entendu, le divorce deviendra alors nécessairement un divorce par consentement mutuel judiciaire. On a un arrêté du 28 décembre 2016 qui fixe un modèle de formulaire qu’il faut faire remplir à l’enfant et qu’il faut faire annexer à la convention.

Les signatures et les délais qu’il faut respecter. L’article 229 – 4 prévoit le circuit dans lequel la convention doit être établie, signée, réfléchie. L’idée, c’est que les avocats respectifs avec les parties qui doivent établir la convention. Chaque avocat de chaque époux envoie à l’époux qu’il représente par lettre AR le projet de convention. À la réception du projet de convention, les époux doivent réfléchir dans un délai minimum de 15 jours. Passé ce délai, la convention va être signée par les époux et contresignée par avocats. Ils ont ensuite 7 jours pour transmettre la convention au notaire. Le notaire a ensuite 15 jours pour transmettre la convention au rang des minutes, et donner force exécutoire à la convention.

B)     Le divorce judiciaire par consentement mutuel

Il est prévu à l’article 230 du Code civil. Il repose sur les mêmes fondements, en ce sens que les époux doivent s’entendre aussi bien sur les principes que les effets. Il faut nécessairement que l’enfant demande à être entendu. Il ne faut pas que l’un des époux soit sous un régime de protection.

En termes de professionnels, on peut être entouré d’un seul avocat (1 ou 2, c’est au choix), qui saisira par le juge, en annexant à la requête une convention qui réglera les conditions du divorce.

Le juge entendra les époux et le mineur. Il viendra jouer un rôle de contrôle. Il s’assurera de la volonté des époux de divorcer. Il va également vérifier que la convention préserve suffisamment les intérêts des époux et des enfants. Il pourra, à ce titre, soit homologuer la convention et prononcer le divorce, soit il peut refuser l’homologation de la convention. Soit il réécrit les éléments avec les avocats, soit il renvoi les parties à une réécriture de la convention. Ce qui est intéressant, le juge a le pouvoir, au nom de l’intérêt des époux, au nom de l’intérêt de l’enfant, de refuser le divorce. Il a le droit de refuser le divorce.