Section 1 : Les caractéristiques
élémentaires des normes juridiques
§1 De la généralité et de l’abstraction des normes juridiques
§2 De l’obligatoriété des normes juridiques
§3 De la mobilisation des normes juridiques par le Juge
§4 De la sanction du non-respect des normes juridiques
§5 De l’origine des normes juridiques
§6 De la hiérarchisation des normes juridiques
§7 De l’institutionnalisation des normes juridiques
§1 De la généralité et de l’abstraction des normes juridiques
Il est vrai que lorsqu’on considère
les normes juridiques, il n’y a jamais d’évocation de noms ou de prénoms, de
lieu précisé, tout est exprimé à travers des termes généraux, abstraits. Des
fois, il est question du Président de la République, mais jamais il ne sera
indiqué de normes avec indiqué « Président de la République Jacques
Chirac ».
Il y a 4 raisons qui permettent de
comprendre en quoi les normes juridiques sont toujours générales et
abstraites :
-
Les normes juridiques sont susceptibles de recevoir un
nombre illimité d’applications. Elles ne s’usent pas. De ce point de vue, elles
sont susceptibles de connaître indéterminé d’applications, mais peuvent ne pas
connaitre d’application. (Exemple : article 17 de la Constitution
de la Vème République è le Président de la République a le droit de faire grâce à
titre individuel. C’est une norme qui a un régime qui précise « qui a le
droit ». Elle ne précise pas qui peut avoir droit à la grâce, car tout le
monde peut y avoir droit)
-
La norme juridique est dite générale et abstraite
parce qu’elle est indifférente aux actions, aux personnes qu’elle considère.
Elle ne concerne les personnes qu’au sens juridique, et elle concerne l’action
que d’une façon théorique.
La loi né par principe à un moment
donné, voulu par le législateur :
« Le Président de la République a le droit de faire grâce à titre
individuel » Article 17 de la Constitution Modifié par la loi
constitutionnelle du 23 juillet 2008.
La loi peut être révéler
d’abstraction, du fait qu’elle est indifférente aux actions, aux personnes. Ce
caractère de généralité s’exprime par un quatrième principe : c’est le concept d’égalité. Parce qu’elle la
loi doit être la même pour tous, elle se doit, par essence, de ne pas viser
certaines personnes et de ne pas en exclure d’autres. « La loi doit être la même pour tous, soit
qu’elle protège, soit qu’elle punisse » Article 6 de la Déclaration
des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789.
La norme est générale et abstraite
parce qu’elle peut être invoquée par tous, et pas seulement à ceux à qui elle
s’adresse. Tout citoyen français a le droit de demander que la loi lui soit
applicable. Ce n’était pas tout le temps le cas en France (par exemple, sous
l’Ancien Régime è aristocratie). C’est actuellement le cas de l’Inde, avec le
système des castes. « Le droit de
grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent » Préambule
de la Constitution du 27 octobre 1946.
Dans l’immense majorité des normes
juridiques, sont utilisés des pronoms et des adjectifs indéfinis. « Chacun a droit au respect de sa vie privée »
Article 9 du Code Civil. « Tout
français jouira de droits civils » è c’est plus limité que
« chacun », car « chacun » peut valoir pour ceux qui ne
sont pas français. Dans les 2 cas, la norme utilise des pronoms indéfinis. Le
niveau de généralité varie en fonction de l’élément qui détermine le niveau de
la norme. « Toute personne », c’est aussi large que
« chacun ». Ca pose ce que le « chacun » contient.
Les normes dites : - les actes
individuels è l’obtention d’un diplôme. Le diplôme n’est pas général et
impersonnel (ils sont donnés dans une université particulière à un moment
donné).
-
Les contrats. On signe par exemple un contrat au
crédit lyonnais. Ce n’est pas général, ça ne s’applique qu’à une personne.
§2 De l’obligatoriété des normes juridiques
Le caractère obligatoire des normes
juridiques è cette norme pose un impératif catégorique. Ce caractère peut
prendre des formes évidentes, et des formes subtiles. Ces formes subtiles sont
qualifiés pour parler des caractères obligatoires des normes juridiques.
Les normes juridiques ne sont pas
causales. Ce caractère d’obligatoriété indique au groupe ce qu’il a le droit de
faire, ne pas avoir le droit de faire… lorsqu’on étudie cet aspect des choses,
on aperçoit 3 catégories de formes d’obligatoriété :
-
La norme fixe ce qui est à faire ou à ne pas faire (Sollen)
La norme fixe ce qui est permis ou
interdit (Dürfen) è Il y a des liens logiques entre
permission et droit (si j’ai le permis de conduire, j’ai le droit de conduire).
-
La norme fixe ce qui est attribué comme pouvoir aux
uns et aux autres (Können) è cela permet de constater que
la norme juridique n’indique pas forcément une interdiction. Elle peut indiquer
pouvoir, comme un droit de vote, qui n’est pas une obligation d’aller voter,
mais la possibilité d’aller voter.
Le fait d’obliger à faire quelque
chose ne peut pas engendrer le fait d’interdire dans le même temps.
Il est possible d’analyser cette
approche performative des normes, et de stabiliser cette approche d’une façon
plus accessible. Cela suppose d’emprunter la logique mathématique. L’autre
approche de l’obligatoriété, complémentaire à celle-ci, c’est la déontique. Dans le cadre de cette
approche particulière des normes, les normes juridiques sont considérées comme
des propositions (X doit faire A. Il est interdit pour tous de faire B). Le
foncteur c’est le lien entre A et B (par exemple « doit »). Selon la
nature du foncteur, les normes rentrent dans des catégories différentes :
-
Si la norme est prescriptive, le foncteur sera
« doit faire ».
-
Si la norme est prohibitive, le foncteur sera « ne
doit pas faire ».
-
Si la norme est permissive, le foncteur sera
« peut faire ».
Si une norme est prescriptive, elle
neutralise la norme prohibitive et la norme permissive.
Si la norme est permissive, elle
n’est pas nécessairement prescriptive.
Le Président de la
République DOIT promulguer une loi (car il y a un délai pour le faire, et à
l’expiration de ce délai, le Président de la République peut demander une
nouvelle délibération de la loi au Parlement).
Il existe des normes qui ne relèvent
pas de ces normes. Avec l’impératif catégorique :
·
Le cas des normes dites dispositives : le possesseur de bonne foi d’un
meuble en est le propriétaire. Il est interdit à quiconque, sauf au
propriétaire, de disposer du droit qu’il a sur la chose.
·
Le cas des normes dites permissives : si nous avons un permis de
construire, cela nous permet de construire. Mais elle interdit à quiconque de
nous interdire, car nous avons la permissions de construire.
·
Le cas des normes dites supplétives : ce sont des normes qui peuvent être
écartées par la volonté des intéressés (le divorce).
§3 De la mobilisation des normes juridiques par le Juge
Il n’y a que les règles juridiques
qui sont susceptibles d’être mobilisées par les Juges. Cette fonction de juger
est une fonction attribuée. Le pouvoir de créer du Droit, ce pouvoir du
législateur, est également posé par le Droit lui-même. Il s’enfante lui-même. Dans
le cadre de cette curiosité, cette loi institue des Juges, et ces Juges ont la
particularité d’être les seuls à pouvoir mobiliser le Droit. La DDHC n’est pas
une norme juridique. La mobilisation de la norme juridique par le juge, c’est
ce qui rend certain le caractère juridique de la norme. Seuls les Juges peuvent
mobiliser les normes juridiques.
Le Droit est une science non-exacte.
Certes, les juges ne créent pas
toutes les normes juridiques. Il arrive assez souvent qu’un juge ne veuille pas
connaître tel ou tel problème, car il trouve que la loi n’est pas conforme.
Ainsi, le Conseil Constitutionnel
dans une décision du 16 juillet 1971, va dire que le préambule de la
constitution de 1958 est un principe normatif, et les normes qu’il contient
sont devenues des normes.
§4 De la sanction du non-respect des normes juridiques
Il y a une sanction possible des
normes juridiques. On l’a retrouve dans l’approche normativiste. Une norme
juridique est parfaite lorsque cette norme primaire est associée à une norme
secondaire. La norme secondaire est la norme qui pose la sanction de la
première. Il faut qu’il existe une sanction du non-respect de la norme
primaire. Une très grande partie du droit pénal organise la sanction du
non-respect des autres droits. Ce serait faux d’imaginer que tout le droit
pénal est constitué d’infractions.
La sanction peut prendre soit une
forme lisible soit déductible (article 311 – 1 ; article 311 – 2 ;
article 311 – 3 du Code Pénal).
Toutes les normes ne contiennent pas
« ne doit pas… » ; « interdit… » ; « nul ne
peut… ». On le déduit, parce qu’il existe une sanction qui est mobilisée
par le Juge (Le vol est puni de trois ans
d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende). C’est ainsi que le vol
peut être comme une interdiction de soustraire frauduleusement une chose à
autrui. La soustraction frauduleuse d’énergie (article 311 – 2 du Code Pénal)
trouve sa source historiquement : c’est le fait d’utiliser l’électricité
de son voisin par exemple.
A l’instar de ces normes juridiques,
il y aussi des normes qui n’ont pas de sanctions par la suite. Article 1er
de la Constitution « La France est une République indivisible, laïque,
démocratique et sociale… ». La sanction serait l’invalidité de la loi.
« Le Président de la République
veille au respect de la Constitution ».
En conséquence de quoi, c’est que la
sanction des normes primaires prend, en droit français, des formes extrêmement
subtiles.
-
Sanctions administratives
-
Sanctions civiles, avec obligation de réparer le
dommage occasionné à autrui
-
Sanctions pénales
Ces sanctions peuvent être
cumulatives.
Il y a un droit qui organise les
sanctions du non-respect des droits. Ce qui prouve bien qu’une norme est
juridique, parce qu’elle est aussi sanctionnable.
§5 De l’origine des normes juridiques
Ce qui diffère d’une branche de droit
à l’autre, c’est la densité du droit.
La jurisprudence prend une très
grande place en droit administratif.
La proportion des lois n’est pas la même selon la branche du droit.
La proportion des lois n’est pas la même selon la branche du droit.
Au-delà des problématiques
politiques, réglementaires, et autres… l’origine des normes juridiques trouve
son origine dans des normes juridiques. C’est substantiel à la discipline
concernée. La non-conformité de la norme juridique à la conformité des règles
relatives à la création des normes produit sa non-conformité aux règles de
Droit. Les normes juridiques sont souvent produites à d’autres normes
juridiques. A titre d’exemple, l’une des matières qui permet le plus facilement
de voir cette dimension-là, c’est le droit constitutionnel. La Constitution du 4 octobre 1958, qui est une norme,
contient une norme subséquente qui détermine comment la norme première (la
Constitution) peut être modifiée. La question de l’initiative des normes
est une question qui est présente dans toutes les normes. La branche du Droit
qui permet de prendre en compte ses questions-là, c’est le droit
constitutionnel. C’est la Constitution qui précise l’initiative, l’examen et la
promulgation de la norme (initiative è article 39 de la Constitution). Il y
a aussi une norme pour dire quand ça s’arrête (promulgation è article 24 de la Constitution
« Le Parlement vote la loi. Il contrôle l’action du Gouvernement. Il
évalue les politiques publiques. » / article 10 « Le Président de la
République promulgue les lois dans les quinze jours qui suivent la transmission
au Gouvernement de la loi définitivement adoptée »). C’est une sorte de
« lego » conceptuel. C’est un ensemble de « devoir être… »
qui se lient entre eux. Selon chaque institution, il y a des générateurs de
pouvoir différents : le Président de la République ; le
Gouvernement ; les députés… derrière ces procédures, il y a donc des
acteurs, des jurislateurs. Selon le jurislateur, la norme dit quelque chose de
la norme politique. Les normes juridiques sont aussi l’expression de la volonté
du peuple. Il y a 4 grandes familles d’origine des normes juridiques :
Elle présente la particularité d’être
écrite. Dans les normes préalablement écrites, constitutives de la législation,
il y a 4 blocs :
-
Le Bloc de constitutionnalité : c’est un bloc, aujourd’hui,
extrêmement important. Il y a 100 ans, ça n’existait. Sous la IIIème
République, il n’y avait même pas de constitution. Aujourd’hui, le Bloc de
constitutionnalité irrigue toutes les branches du Droit. C’est un source très
substantielle du droit pénal. Mais c’est une source marginale du droit de
l’urbanisme.
-
Le Bloc conventionnel et communautaire : le Droit communautaire originaire
fait partie de ce bloc, et éventuellement le Droit communautaire dérivé.
-
Le Bloc législatif : il y a plus de 230 000 lois.
Mais le Bloc législatif ne contient pas que des lois ordinaires.
-
Le Bloc réglementaire : les arrêtés préfectoraux municipaux,
les arrêtés préfectoraux de région, etc…
1)
Le Bloc de
constitutionnalité
·
La Constitution : - La
constitution du 4 octobre 1958
- Les lois de révision
constitutionnelle : si elles ont valeur constitutionnelle, elles ne sont
pas adoptées par le constituant, mais par le Congrès. C’est pour réviser la
Constitution. Depuis le 4 octobre 1958, la Constitution a été révisée 24 fois.
·
La Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen du
26 août 1789 : c’est
la matrice politique par excellence du système. La DDHC a été rédigée par
plusieurs personnes. Les principes de rupture vont représenter la matrice
philosophique. Depuis la IIIème République, hormis le Régime de Vichy, ces
principes sont restés les mêmes. On a le concept du peuple français, le concept
d’Assemblée nationale. Il y a 17 articles.
·
Le Préambule de la Constitution du 27 octobre
1946 : c’est
beaucoup plus conceptuel que la DDHC. Une multitude des articles du Préambule a
été mobilisé par le Conseil d’Etat, le Conseil Constitutionnel, etc… le
Préambule de la Constitution de 1946 contient une référence à la Déclaration de
1789.
·
La Charte de l’environnement de 2004 : ce qu’il y a marqué dans ce texte
est assez précis pour annuler une loi. On a là aussi un Préambule.
Elles sont de mêmes valeurs que les
autres sources précédentes.
2) Le Bloc conventionnel et
communautaire
On est passé de sources marginales à
des sources substantielles.
·
Les traités internationaux : ce sont des normes juridiques parce
que la Constitution le prévoit. Le traité devient normatif qu’à la condition
qu’une loi le ratifie. Mais une fois que la loi l’a ratifié, le traité a une
valeur supérieure à la loi. L’étude de ces dispositions est constitutive de 30
% du droit international. A l’instar de ce que l’on verra pour les lois, les
traités internationaux trouvent leur origine dans d’autres normes. Les traités,
en eux-mêmes, sont porteurs de normes. On a certains traités qui créent du
Droit entre les Etats, qu’entre les Etats signataires. Il y a aussi les traités
qui ont pour vocation de créer des normes organisatrices d’autres Etats, mais
entre les citoyens des Etats signataires, et de l’Etat dont ils sont
ressortissants (convention des Droits de l’Enfant du 26 janvier 1990 è jusqu’en 2005, elle n’avait de
valeur qu’entre les Etats signataires. A force d’évolutions, la cour de
Cassation a fini par céder, et à partir de ce moment-là elle est devenue
normative, et cette convention de New-York est devenue applicable en France, et
elle peut être invoquée devant le juge français). Il y a un de ces traités qui
est très important : c’est la CEDH. Elle a été ratifiée par les Etats
signataires, dont fait partie la France. Ne pas confondre le terme
« européen » et le terme « communautaire ». L’autre
originalité de ce traité, c’est qu’il prévoit le recours à une juridiction
spéciale, qui est la Cour Européenne des Droits de l’Homme, qui siège à
Strasbourg.
Convention = contrat
·
Le droit communautaire è il est de très loin la source
principale du bloc conventionnel et communautaire
ð Le droit
communautaire originaire
Nous avons des traités qui ont été
modifiés par des traités successifs. Tout a commencé en 1951, avec la création
de la SECA, après il y a eu la communauté européenne, après les 2 ont fusionné,
qui est appelé SEE, etc… il n’y a que 2 traités communautaires : le traité de l’Union Européenne ; le traité sur le fonctionnement de l’Union
Européenne. La différence est très subtile. C’est
dans le traité de l’Union Européenne que l’on trouve les principes
fondamentaux de l’Union Européenne. Les institutions sont le Parlement
européen, le Conseil européen, le Conseil, la Commission européenne, la Cour de
justice de l’Union européenne, la Banque centrale européenne, la Cour des
comptes. Dans le traité du fonctionnement de l’Union
Européenne, les acteurs sont moins nombreux. Il y a des dispositions
spécifiques sur le fonctionnement de l’Union Européenne. Ces 2 traités
constituent la matrice du droit communautaire originaire. C’est presque
constituant. Mais ils ne le sont pas. Ce n’est pas le même type de normes, et
pas nécessairement le même objectif. Le but de l’Union Européenne, c’est
d’abord un but économique, du droit commercial communautaire. Mais au-delà de
ces normes, il y a toutes ces institutions. C’est là où on trouve des organes
d’institutions européennes qui vont pouvoir créer du Droit.
Concernant le Conseil, il est présent à plusieurs étages. Norme communautaire
= c’est le Conseil de l’Union Européenne, qui a l’instar d’un conseil des
ministres, qui est représenté par 1 ministre des Etats-membres. Quand il est question de parler agriculture, les 28
ministres de l’agriculture vont se réunir. C’est un peu la tête du
dispositif. Il représente les Etats. Il va être au cœur du dispositif normatif.
Il n’y a pas de directive communautaire sans le Conseil de l’Union Européenne. Le Conseil européen, à ne pas confondre
le Conseil de l’Union Européenne, qui se réunit avec les chefs des Etats
membres. Au-delà de la question du conseil européen, il y a aussi la Commission européenne. C’est l’organe
qui représente l’Union Européenne. La Commission européenne est composée de
commissaires, qui, une fois désignés, représentent l’Union de façon
indépendante. La Commission dispose, le Conseil européen propose. Le Parlement européen, c’est un lieu
collectif. C’est au sein du Parlement que vont être discuté les propositions de
lois, pour être possiblement adoptées, avant d’être envoyé au Conseil, qui
l’adopte, et ensuite promulgué. Le Parlement discute. En termes d’institutions,
on remarquent la présence d’un juge, qui est la Cour de justice de l’Union européenne, qui est à l’Union Européenne
ce que le Conseil Constitutionnel est à la France. Le Conseil de l’Europe siège
à Strasbourg.
ð Le droit
communautaire dérivé
- Les règlements communautaires
Il
doit y en avoir 250. Il y a tout d’abord les visas. Ceci n’est pas normatif. Ça
va introduire ce qui vient (chapitres). Les normes sont après. Elles sont
d’application immédiate. Les règlements produisent des effets de Droit dès leur
publication. Ces normes peuvent être évoqués devant l’Union Européenne, devant
les juges nationaux…
- Les directives
Il
doit y en avoir 2 000. C’est la même structure que les règlements
communautaires. La différence est qu’il y a une disposition intitulée
« transposition ». « Les
Etats membres adoptent, au plus tard le 5 mai 2018, les dispositions
législatives réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à
la présente directive ». Elles n’ont pas d’effets directs. La
directive est à l’Union Européenne ce que la loi organique est à la
Constitution. Comme la directive impose une date butoir de transposition,
désormais, à partir de la date butoir de transposition, si la directive n’a pas
été respectée, la directive devient normative. Autrement, la directive n’est
pas normative.
La grande différence entre ces 2
normes (règlements communautaires et directives), c’est justement leur
normativité.
3) Le Bloc législatif
En complexité et en normativité, ce
n’est pas forcément le bloc principal. Selon les branches du Droit, le Bloc
législatif sera plus ou moins important.
·
Les lois ordinaires
Initiative (art. 39), discussion et
amendements (art. 40 et s.), vote (art. 24), promulgation (art. 10).
Toutes les lois ne sont pas des lois
ordinaires.
80 % de nos codes sont composés de
lois.
Le Code Civil est principalement
issus de lois. Idem pour le Code Pénal.
Leurs origines, leurs modalités de
discussions, leurs modalités d’adoption, leurs modalités de promulgation se
trouvent dans la Constitution.
Elles sont généralement votées par
les 2 Assemblées, mais pas forcément. Elles ont toujours un numéro : elles
renvoient à l’année, par ordre d’arrivée, etc… nécessairement, il y a un
intitulé de la loi qui indique le domaine normatif qu’elle vise. Le nombre
d’articles varie.
·
Les lois organiques
C’était traditionnellement publié
dans le Journal Officiel, maintenant c’est publié sur le site Légifrance
(journal numérique officiel de la République). C’est la Constitution qui vise
les lois organiques.
·
Les lois de finances
Article 34 de la Constitution. Ce
sont des procédures dérogatoires. Ce sont des lois spéciales, qui sont votées à
des procédures dérogatoires aux lois ordinaires. Elles disent quelque chose sur
le collectif.
·
Les lois de financement de la sécurité sociale
On s’aperçoit qu’on parle de sécurité
sociale, uniquement. Cela concerne les finances de la sécurité sociale.
·
Les lois référendaires de l’article 11 de la
Constitution
Ce sont des lois non pas votées par
le Parlement, mais adoptées par le peuple. La loi référendaire prend une forme
un peu originale, parce que c’est le Conseil Constitutionnel qui promulgue les
lois.
·
Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution
C’est le Gouvernement qui va
légiférer. Ces ordonnances, qui ont valeur de loi sous certaines conditions,
suivent des procédures d’édiction différentes des lois ordinaires. Elles
peuvent devenir caduc.
·
Les mesures prises en vertu de l’article 16 de la
Constitution
C’est non plus au profit du
Gouvernement, mais au profit du Président de la République. Pour pouvoir faire
ça, il y a une procédure particulière. Ce sont des mécanismes subtils. C’est
publié au Journal Officiel.
4) Le Bloc réglementaire
·
Les décrets d’application d’une loi ou autonomes
ð Les décrets
simples è procédure de l’article 21 qui
s’applique, et cette procédure met le Premier Ministre au cœur du dispositif.
Ce pouvoir réglementaire est à différencier du pouvoir législatif. Ce sont
toutes des normes qui relèvent du pouvoir réglementaire.
ð Les décrets
en conseil des ministres è ce sont des décrets pris dans des
chambres, dans des thématiques, sur des thématiques, qui sont définis à
l’article 13 de la Constitution « Le Président de la République signe les
ordonnances et les décrets délibérés en conseil des ministres » è un
décret de promotion au grade de Chevalier de la Légion d’Honneur. Les
décrets en conseil des ministres, il n’y a pas de listes. Ces mécanismes ont
des finalités précises.
ð Les décrets
en Conseil d’Etat è ce sont des décrets qui doivent être
signés par le Premier Ministre, éventuellement par le Président de la
République, après que le Conseil d’Etat ai eu son mot dire sur le texte. Ça
permet au Conseil d’Etat d’intervenir dans l’édiction des décrets. Ce sont des
éléments de procédure qui conditionnent la validité de tout ça.
·
Les arrêtés :
ð Les arrêtés
ministériels ou interministériels
ð Les arrêtés
préfectoraux
ð Les arrêtés
régionaux – départementaux – municipaux
·
Les autres actes
réglementaires
des collectivités locales
·
Les actes
réglementaires
des établissements publics
A.
La coutume
Dans le cadre de l’approche
normative, il est légitime, même en Droit français, d’évoquer la coutume comme
norme de Droit, puisque la coutume est une norme de Droit, non écrite. Elle
peut, in fine, être édictée dans un
texte, comme la jurisprudence.
La coutume est une pratique, un
usage. Elle est géographiquement répandue. Il faut aussi un élément
psychologique. En Droit français positif, la coutume reste une source
marginale, sachant qu’elle est une source substantielle du Droit international.
La coutume existe en droit civil, en
droit administratif, en droit constitutionnel (le fait que le Président de la
République ait la possibilité de refuser une ordonnance en conseil des
ministres est une norme coutumière), etc… Dans tous les cas de figure, on va systématiquement
retrouver des caractéristiques communes :
La 1ère caractéristique,
c’est le fait que quand on étudie les coutumes, on aperçoit que c’est le fait
des juges. Ça créé une identification de la coutume. Dans la coutume il y a un
effet de jurisprudence. C’est un peu les poupées russes. Il y a 2
éléments : l’élément matériel et l’élément psychologique. La première
traduction de matérialisation consiste en ce que la coutume réside dans une
pratique, qui doit être constante dans le temps. C’est aussi l’adage selon
lequel une fois n’est pas coutume. Il faut que cette pratique, au-delà de sa
constance et de sa répétition, soit répandue. Une pratique qui concernerait
toutes les villes d’Alsace, ce serait bon. Il faut que cette pratique soit
répandue dans l’espace et dans le temps. Cela ne veut pas dire qu’il faut
qu’elle soit nationale. A l’échelle de la région, c’est bon. Il ne faut pas que
ce soit hyperlocal. L’élément psychologique, le non-respect est passible
d’une sanction. C’est le juge qui apprécie ou pas si cette opinion sur le droit
existe ou pas. Ceci permet de constater que concernant la tauromachie, dans les
régions où elle est pratiquée, il y a du monde. La tauromachie peut être conçue
comme légitime sur le territoire, ou comme exception dans la loi pour la
cruauté animale. C’est quand même pas évident de savoir ce qui est coutume et
ce qui ne l’est pas, d’autant plus que le Code n’est pas limpide. D’autant plus
que le Code Civil contient comme synonyme de coutume le terme
« pratique ». Il y a 3 formes officielles de coutumes :
-
Secundum legem (è article 663 du Code Civil). C’est une coutume qui vient à
l’appui d’une loi.
-
Praeter legem. C’est particulièrement vrai en droit administratif. C’est
une révélation par le juge d’une coutume. Il vient révéler une norme, qui vient
combler un vide.
-
Contra legem. Une coutume contra
legem, ça veut dire que c’est une coutume qui est supérieure à la loi. On
en trouve une, ça concerne le droit manuel, concernant les objets.
B.
La jurisprudence
Il y a une ambiguïté terminologique
qu’il faut lever, entre les décisions de jurisprudence et les décisions qui
font jurisprudence :
Toutes les décisions rendues par les
juges de la Cour de cassation s’appellent la jurisprudence de la Cour de
cassation, les décisions rendues par le Conseil d’Etat s’appellent la
jurisprudence du Conseil d’Etat, toutes les décisions rendues par la Conseil
constitutionnel s’appellent la jurisprudence du Conseil constitutionnel, etc…
Au sein de ces décisions, il y en a
certaines ou arrêts qui apportent des choses nouvelles, qui interviennent quand
le silence, l’obscurité ou l’insuffisance de la loi, et c’est parce que ces
décisions de jurisprudence viennent éclairer l’obscurité, remplir
l’insuffisance, emplir le silence de la loi, que ces arrêts font jurisprudence,
et sont donc créateur de lois.
On a des jurisprudences qui précisent
le contour des lois, qui précisent le sens à donner à des notions contenues
dans des lois. Par exemple, l’arrêt Teffaine du 16 juin 1896 de la Cour de
cassation.
Au résultat, la jurisprudence ayant force de jurisprudence, on la trouve
principalement au niveau de la Cour de cassation, aussi dans la jurisprudence
du Conseil d’Etat, aussi dans le Conseil constitutionnel, dans la CEDH, dans la
Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), mais pas nécessairement dans les
tribunaux administratifs. Quoiqu’il en soit, ces décisions qui viennent
compléter la loi sont bien des sources du Droit.
C.
La doctrine
C’est un terme qui est emprunté au
droit canon. On entend par doctrine l’ensemble des écrits ou de propositions
qui viennent de l’ensemble des personnes ayant autorité en matière juridique. Ces
personnes sont majoritairement des professeurs de Droit, ou parfois, des
spécialistes non professeurs de Droit qui ne font pas autorité. Parfois, ces
personnes-là inspirent des modifications législatives, à la production de loi.
La doctrine, en Droit français, n’est
pas une source du Droit.
Sachant que le fait de trouver son
origine dans une loi, le fait de trouver son origine d’une coutume, permet de
constater une présomption de constitutionnalité.
§6 De la hiérarchisation des normes juridiques
Les normes juridiques sont
nécessairement hiérarchisées entre elles. Leur hiérarchisation produit un effet
de condition de validité (Kelsen) des normes inférieures au regard des normes
supérieures. Ce principe de hiérarchisation repose sur une matrice.
De la législation qui contient 4
éléments, c’est sur cette matrice que se construit la hiérarchisation des
normes. Tous les arrêtés préfectoraux vont devoir être conformes à tous les
décrets, tous les décrets devant être conformes à toutes les lois, les lois
devant être conformes à la Constitution. C’est le principe de validité. C’est
par cette hiérarchie que ce fabrique la structure de la pyramide juridique.
Il est très fréquent que le Conseil
d’Etat fasse appel. En tant que juridiction « suprême », c’est
toujours lui qui a le dernier mot.
Mais on peut également avoir la Cour
de cassation en tant que juge suprême de l’ordre judiciaire, qui va pouvoir
apprécier de la conformité d’un arrêté, d’un décret à une loi. Il y a une norme
administrative, comme le Code de la route.
B.
Le
contrôle de conventionnalité des lois
Les traités ont une valeur supérieure
à la loi, mais à une condition. C’est l’article 55 de notre Constitution
« Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur
publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour
chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ». Ca
suppose un contrôle dynamique. Ça ouvre des questionnements extrêmement
subtils.
Ensuite, l’autre problème de la
supériorité des traités sur les lois, a trouvé pendant longtemps son origine
dans le fait que tant qu’une loi ne venait pas contredire ce que le traité
venait de mettre en place. Jusqu’au 24 mai 1975 pour la Cour de cassation.
Mais il existe d’autres institutions,
comme la CEDH.
Le Conseil constitutionnel peut
également être amené à apprécier la conformité du droit communautaire à la
Constitution.
C.
Le
contrôle de constitutionnalité des lois
C’est l’article 61 de la
Constitution. Les lois peuvent être déférées au Conseil constitutionnel avant
leur promulgation par le Président de la République, le Premier ministre, le
Président de l’Assemblée nationale, le Président du Sénat, ou soixante députés
ou soixante sénateurs. Ça c’est la procédure historique, avant qu’une réforme
de 2008 entre en vigueur. C’est indiqué à l’article 61 – 1 de la Constitution
« Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il
est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et
libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être
saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation
qui se prononce dans un délai déterminé.
Une loi organique détermine les
conditions d'application du présent article ».
Ça fonctionne. Ça a un effet
normatif.
D.
Le
contrôle de constitutionnalité des traités
C’est l’article 54 de la Constitution :
« Si le Conseil constitutionnel,
saisi par le Président de la République, par le Premier ministre, par le
président de l'une ou l'autre assemblée ou par soixante députés ou soixante
sénateurs, a déclaré qu'un engagement international comporte une clause
contraire à la Constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver
l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'après révision de la
Constitution ».
Et l’article 88 – 1 de la
Constitution :
« La République participe à
l'Union européenne constituée d'États qui ont choisi librement d'exercer en commun
certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l'Union européenne et du
traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, tels qu'ils résultent du
traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 ».
« Considérant que, tout en
confirmant la place de la Constitution au sommet de l’ordre juridique interne,
ces dispositions constitutionnelles… » (Décision n°2007 – 560 DC)
La CJUE a cependant dit que le droit
communautaire a une valeur inférieure au droit constitutionnel. L’incident
n’est pas clôt. Aujourd’hui, il n’y a pas de décision qui soit prise de façon
incontestable.
On sait cependant de façon certaine,
c’est que le droit communautaire a une valeur supra réglementaire, et une
valeur supra législative.
§7 De l’institutionnalisation des normes juridiques
Les normes juridiques
s’institutionnalisent.
L’institution
Maurice
Hauriou
·
- L’institution est
l’instrument de réalisation d’une idée que poursuit le groupe social qui a créé
l’institution
·
- L’institution dispose d’un
pouvoir organisationnel lui permettant d’édifier l’œuvre incarnant l’idée
poursuivie
·
- L’institution est le lieu
et le moyen par lequel le groupe exprime la communauté de sentiments au service
de l’idée et de sa réalisation
·
- L’existence de
l’institution a une durée qui excède largement celle de ceux qui l’on crée
·
- L’institution revêt
toujours le caractère d’une construction organisée
Il permet
de comprendre comment les normes juridiques s’agrègent par institutions.
Ce ne sont
pas des règles plates, ce sont des grappes de normes.
Ce sont des
normes, qui, cumulativement, permettent de comprendre qu’on est face à des
institutions. On peut voir l’Etat comme étant une institution. Pas les crimes.
Les meurtres peuvent l’être, car si tous les meurtres sont des crimes, tous les
crimes ne sont pas des meurtres.
L’institution,
au sens juridique, se matérialise dans des lieux et des moments différents.
L’institution se matérialise par des rites.
Il faut que
l’institution ait une durée.
Enfin,
l’institution, au sens d’organisation des normes, est toujours structurée.
Ainsi, on
peut penser le Droit au travers de ces idées. Ce sont des normes qui se
connectent entre elles. Les normes juridiques ne sont pas des normes isolées.
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