Section 1 : Les conditions de
formation du mariage
Il y a 2 sortes de conditions :
-
Les conditions de fond (§1)
-
Les conditions de forme (§2)
§1 Les conditions de fond
I.
Les conditions physiologiques
Au départ, il y avait 3 conditions
qui rentraient dans cette catégorie :
-
Le sexe
-
L’âge
-
La santé
A) La différence de sexe des époux
Traditionnellement, depuis que le
mariage existe, le mariage a toujours été possible pour les personnes de sexes
différents. On a eu certains maires, dans les années 2000, qui ont célébré des
mariages de personnes homosexuelles. Cela a évidemment généré un contentieux.
La question du mariage homosexuel s’est posée pour la première fois devant la
Cour de Cassation. La Cour de Cassation dans un arrêt du 13 mars 2007, et elle
affirme dans un arrêt de principe que selon la loi française, le mariage est
l’union d’un homme et d’une femme. Elle annule aussi les mariages homosexuels
qui avaient été célébrés. Est-ce qu’il n’était pas contraire à la Constitution
et à la CEDH ? Grosso modo, le législateur, est-ce que désormais on ne
porte plus atteinte aux droits fondamentaux ? Le Conseil Constitutionnel
s’est prononcé, et la Cour Européenne. Le Conseil Constitutionnel s’est
prononcé le 28 janvier 2011. La CrEDH s’est prononcé le 28 juin 2010. Il ne
conclut, ni l’un ni l’autre, à une atteinte aux droits fondamentaux. Il n’y a
pas de condamnation, ça fait partie de la marge d’appréciation des Etats. Pour
la CrEDH, pas d’atteinte à la liberté du mariage. Le Conseil Constitutionnel
que cela ne porte pas atteinte pas à une liberté de se marier ni ne contrevient
à la Constitution. Il n’y avait aucune pression aux droits fondamentaux pour
changer notre législation. On était libre de rester avec une condition stricte
où les mariages étaient réservés aux couples hétérosexuels. C’est la loi du 17
mai 2013 qui consacre le mariage pour tous, et qui inscrit pour la première
fois une disposition fondamentale, qui est l’article 143 du Code Civil « le
mariage est contracté par 2 personnes de sexes différents ou de même sexe ».
Il n’y a plus d’exigence d’avoir des époux de sexes différents. Ca facilite la
question des transsexuels, ils peuvent se marier avec qui ils veulent. Il est
prévu à l’article 202 – 1 du Code Civil que de 2 personnes de même sexe peuvent
contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles soit sa loi
personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile
ou sa résidence, le permet.
B) L’âge
Pour pouvoir se marier, depuis 2006,
il faut avoir 18 ans révolu. C’est l’article 144 qui nous dit que « le
mariage ne peut être contracté avant 18 ans révolu ». Avant, ce
n’était pas le cas. La logique de la loi de 2006, c’est de lutter contre le
mariage forcé, et notamment le mariage forcé des très jeunes femmes. Avant
2006, pour les femmes, elles pouvaient se marier à 15 ans. Il n’y a pas de
seuil d’âge pour se marier. Il n’y a pas d’écart d’âge non plus attendu.
Il existe toutefois une dispense
possible qui peut être accordée pour motif grave. C’est l’article 145 du Code
Civil qui le prévoit, et l’autorité qui est compétente, c’est le Préfet. Il peut
accorder cette dispense pour motif grave. A défaut de dispense, le mariage est
interdit pour les mineurs.
II.
Le consentement
Le consentement, c’est LA condition
fondamentale pour valider un mariage. C’est logique, c’est lié à la liberté de
se marier. Il faut que chacun des époux ait son consentement son mariage pour
valider son mariage.
Les exigences sur le consentement
sont de 2 sortes :
-
Il nous faut un consentement qui existe
-
Il nous faut un consentement qui est intègre
A) L’existence du consentement
On a un seul article, l’article 146,
qui nous dit « il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement ».
Tout ce qui relève de l’article 146 est une nullité absolue.
Il y a 3 situations
différentes :
-
Il faut que le consentement soit exprimé.
-
Il n’y aura pas de consentement s’il y a un défaut de
l’esprit = il ne faut pas qu’il y ait une insanité d’esprit.
-
Il va y avoir absence de consentement lorsqu’il y a
absence d’intention matrimoniale.
1) L’expression du consentement
L’expression du consentement est
nécessaire comme condition de fond du mariage. Il faut que le consentement soit
donc exprimé publiquement pour former le mariage. C’est l’article 75 qui nous
dit que les parties doivent se déclarer pour se prendre pour époux. Le
principe, c’est que l’expression du consentement est libre. La modalité
d’exprimer un consentement est libre. La difficulté, c’est quand on est face à
une difficulté d’expression. Par exemple, quand on est sur son lit de mort, et
qu’on fait un mariage in extremis.
Il faut savoir qu’il y a une
situation particulière que le droit français autorise. Le droit français adore
les fictions. Il créé le mariage posthume. Cela est possible, et cela est prévu
à l’article 171 du Code Civil. L’article 171 nous dit « Le Président de la République
peut, pour des motifs graves, autoriser la célébration du mariage en cas de
décès de l'un des futurs époux, dès lors qu'une réunion suffisante de faits
établit sans équivoque son consentement ». Il faut démontrer que la volonté de l’époux était sans
équivoque. C’est une sorte d’exception. Le mariage posthume n’entraine pas tous
les droits d’un mariage. On va faire en sorte de jouer les effets du mariage
avant le décès, mais on ne bénéficie pas de tous les droits. Le droit pourra
user du nom d’usage du défunt, on pourra faire jouer la présomption de
paternité, on va pouvoir bénéficier de droits fiscaux. Mais on ne pourra pas
avoir de droits successoraux. C’est une sorte d’équilibre à trouver.
2) L’insanité d’esprit
Pour pouvoir se marier et pour que le mariage
soit valable, il faut que le mariage soit prononcé en toute connaissance de
cause, que l’individu ait bien conscience de l’engagement et de la portée de ce
dernier. S’il y a donc une altération de ses facultés mentales, qui va altérer
son discernement, on va considérer qu’il y a un défaut de consentement au sens
de l’article 146. Il faut démontrer que l’individu n’a pas compris le sens et
la portée du consentement qu’il a pourtant exprimé.
3) Absence d’intention matrimoniale
L’idée, c’est qu’un individu va exprimer son
consentement en pleine possession de ses capacités mentales, mais il le fait en
cherchant des effets secondaires ou accessoires au mariage. En fait, les époux
consentent au mariage sans vouloir assumer les effets principaux du mariage.
Leur consentement est donc dicté par des intérêts accessoires liés au statut
d’époux. Si on consent au mariage pour prendre une toute partie du mariage sans
en prendre l’essence, le droit estime qu’on ne veut pas se marier.
On va considérer que le consentement n’existe
pas.
Il n’y a pas de liste. La logique s’appuie
dans la jurisprudence. Arrêt Appietto de novembre 1963 « lorsque
les époux ne se sont prêtés à la cérémonie du mariage qu’en vue d’atteindre un
but étranger à l’union matrimoniale ». Si c’est pour obtenir la
nationalité, les avantages successoraux, etc… on va considérer qu’il y a
recherche d’avantages accessoires. Arrêt de décembre 2012 où on va reconnaître
l’absence d’intention matrimoniale.
B) Un consentement intègre
1) Un consentement libre
L’intégrité
du consentement relève d’une nullité relative. L’article phare qui relève de
cette catégorie, c’est l’article 180 du Code Civil « Le
mariage qui a été contracté sans le consentement libre des deux époux, ou de
l'un d'eux, ne peut être attaqué que par les époux, ou par celui des deux dont
le consentement n'a pas été libre, ou par le ministère public. L'exercice d'une
contrainte sur les époux ou l'un d'eux, y compris par crainte révérencielle
envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage.
S'il y a eu erreur dans la personne, ou sur des
qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du
mariage »
Il y a 2 sortes de vice dans lequel
le consentement peut être atteint. Il faut que le consentement doit être donné
librement, et il faut que le consentement soit éclairé. Le mariage c’est à la
fois une institution et un contrat. Dans le mariage, finalement, on retrouve
l’erreur et la violence, mais pas le dol. Sur le mariage, un auteur a dit
« trompe qui peut ». Dans un contrat classique, il y a 2
formes de vice :
-
L’erreur ;
-
La violence.
Il faut que le consentement soit
librement exprimé par les époux. Le consentement va être considéré comme vicié
lorsqu’il aura été donné sous la menace, sous la contrainte, que cette
contrainte soit physique, morale, voire même patrimoniale, que la contrainte
soit faite par l’autre époux, ou alors elle peut être exprimé par un tiers, ou
peut même venir d’une crainte révérencielle. On considère que le consentement
n’est pas libre, n’est pas consenti, il est vicié.
2) Un consentement éclairé
Il faut que le consentement soit
intègre, soit éclairé. C’est l’alinéa 2 de l’article 180 « S'il y a eu erreur dans la
personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut
demander la nullité du mariage ». Une erreur dans la personne, c’est en fait une erreur sur
son état civil (son nom, son sexe…). Il y avait des éléments très réduits pour
remettre en question le mariage.
Une erreur sur les
qualités essentielles de la personne, c’est qu’en réalité, il faut être victime
d’une erreur que l’on doit qualifier comme étant essentielle.
Pour demander la nullité, il faut que
la qualité soit essentielle subjectivement pour l’époux. Pour considérer si la
qualité est essentielle subjectivement, il faut qu’elle entache la vie commune
après le mariage.
III.
La capacité des
époux
L’idée est de s’interroger sur les
situations de personnes qui connaissent une incapacité. Il y a 2
catégories :
-
Les mineurs
-
Les majeurs protégés
Qu’ont-ils besoin pour exercer le
droit de se marier ?
A) Les mineurs
Il faut l’autorisation du ministère
public pour se marier. Si le mineur a obtenu l’autorisation du ministère
public, ça ne suffit pas. Si le mineur obtient une dérogation du ministère
public, il va lui falloir des autorisations supplémentaires. Il faut en plus
qu’il ait un ou des consentements familiaux. C’est le code qui prévoit qui doit
consentir au mariage d’un mineur. On a plusieurs articles. Ce sont les articles
148, 149, 150 et 159. On nous dit qu’il faut les consentements des père et mère
s’ils sont vivants, et en état de manifester leur volonté. Si l’un refuse le
consentement, l’accord de l’autre suffit. Evidemment, en cas de décès d’un des
parents, l’autre accord suffit. En cas de décès des deux parents, c’est
l’accord d’un ascendant. A défaut d’ascendant, c’est l’accord du conseil de
famille. Le consentement peut être donné au moment du mariage, ou il peut
l’être avant le mariage par acte authentique.
ð 01/02/2019
B) Les majeurs
Quel consentement doit être requis
pour avoir le droit de se marier ?
Pour le majeur, il existe des règles
spéciales pour le majeur en curatelle et le majeur en tutelle. Pour la tutelle,
c’est l’article 460 alinéa 1er du Code Civil. Pour la curatelle,
c’est l’alinéa 2 de l’article 460. Pour un majeur en curatelle, il lui faut
l’autorisation de son curateur, et à défaut, le majeur protégé peut saisir le
juge des tutelles pour obtenir le droit de se marier. Pour le majeur placé en
tutelle, ce qu’il faut, c’est une autorisation préalable du juge.
Plusieurs remarques sur cet article.
Il y a quelques réflexions à avoir.
-
Pour la tutelle, il n’est plus nécessaire pour le juge
de recueillir l’avis du médecin-expert.
-
Le mariage est la liberté à un droit. La question qui
se pose, c’est de savoir si ces autorisations préalables ne constituent pas une
atteinte disproportionnée au droit fondamental de se marier. Cette question a
été posée aussi bien sur une problématique de curatelle que le majeur protégé
par la tutelle. Quand le Conseil a été saisi en 2012 par une QPC, il a été
saisi pour la curatelle. Le Conseil Constitutionnel valide l’article 460. Pour
le Conseil Constitutionnel, on a une législation qui trouve un bon équilibre.
Le système est considéré comme constitutionnel. Par un arrêt du 25 octobre
2018, c’est monté jusqu’à la CrEDH. Il lui a été demandé de se positionner sur
l’article 460, pour savoir s’il n’était pas contraire à la Constitution au
droit de se marier. La CrEDH valide le système français. Elle estime que le
juge est là en complément du majeur.
IV.
Les interdits sociaux
L’Etat français va placer des
interdits à un mariage. Il n’y en avait pas que 2. Il y avait d’autres
empêchements sociaux. Il y avait la complicité d’adultère. Il y avait la
situation des époux divorcés. Il y avait la fameuse mort civile.
1) La polygamie
L’article 147 du Code Civil précise
qu’on ne peut pas contracter un second mariage si le premier n’a été dissout.
Il faut avoir un ordre juridique pour se marier, donc il faut avoir divorcé, ou
il faut annuler son mariage. Dans un arrêt du 11 avril 2018, la Cour de
Cassation rappelle aux juges du fond un ordre, avant de prononcer la nullité du
deuxième mariage, de vérifier la nullité du premier.
2) L’inceste
L’inceste, c’est une structure qui
existe depuis des siècles. Pour preuve, l’inceste existe aussi dans l’adoption,
alors qu’il n’y a pas de sang.
Juridiquement, il y a 3 articles qui
délimitent l’inceste : les articles 161, 162 et 163. « En ligne directe, le
mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants et les alliés dans
la même ligne » (article 161). « En ligne collatérale, le mariage est
prohibé, entre le frère et la sœur, entre frères et entre sœurs » (article
162). « Le mariage est prohibé
entre l'oncle et la nièce ou le neveu, et entre la tante et le neveu ou la
nièce » (article 163). Sont
interdits les collatéraux au 3ème degré visés à l’article 163.
En-dehors de ces cas, c’est
possible. Donc avec mon cousin germain, c’est possible.
Il y a aussi en matière d’adoption. Il y a 2 types
d’adoption : adoption plénière (article 356 du Code Civil qui y fait
référence « L'adoption confère à l'enfant une filiation qui se substitue à sa
filiation d'origine : l'adopté cesse d'appartenir à sa famille par le sang,
sous réserve des prohibitions au mariage visées aux articles 161
à 164.
Toutefois l'adoption de l'enfant du conjoint laisse
subsister sa filiation d'origine à l'égard de ce conjoint et de sa famille.
Elle produit, pour le surplus, les effets d'une adoption par deux époux ») ;
l’adoption simple, c’est cumuler 2 familles. C’est
l’article 366 du Code Civil qui nous précise avec qui l’adoptant ne peut pas se
marier avec sa famille adoptive « Le lien de parenté résultant de
l'adoption s'étend aux enfants de l'adopté.
Le mariage est prohibé :
1° Entre l'adoptant, l'adopté et ses descendants ;
2° Entre l'adopté et le conjoint de l'adoptant ;
réciproquement entre l'adoptant et le conjoint de l'adopté ;
3° Entre les enfants adoptifs du même individu ;
4° Entre l'adopté et les enfants de l'adoptant.
Néanmoins, les prohibitions au mariage portées aux 3°
et 4° ci-dessus peuvent être levées par dispense du Président de la République,
s'il y a des causes graves.
La prohibition au mariage portée au 2° ci-dessus peut
être levée dans les mêmes conditions lorsque la personne qui a créé l'alliance
est décédée ».
Le Code prévoit des dispenses, évoquées à l’articles
164 du Code Civil « Néanmoins, il est loisible au Président de la République de
lever, pour des causes graves, les prohibitions portées :
1° Par l'article 161 aux mariages entre alliés en ligne directe
lorsque la personne qui a créé l'alliance est décédée ;
2° (Abrogé) ;
La dérogation est possible en cas de décès, ou si le
mariage projeté est avec son oncle ou sa tante.
La CrEDH a condamné la Grande-Bretagne, au nom du
droit de se marier, parce que les limitations qui avait en matière d’interdits
à un mariage dans l’alliance portaient une atteinte substantielle au droit de
se marier. Quid de notre système français ?
§2 Les
conditions de formes
Sur le mariage, il y a des conditions qui sont
préalables à la célébration (A), et des formalités sur la célébration elle-même
(B).
A)
Les conditions préalables à la célébration
Les époux doivent remettre à l’officier d’état civil
un certain nombre de pièces, dont l’extrait d’acte de naissance, avec
indication de la filiation, qui ne doit pas dater de plus de 3 mois. Il y a
ensuite, et c’est à l’appréciation de l’officier d’état civil, ce dernier peut,
s’il le souhaite, procéder avant la célébration du mariage à l’audition des
futures époux. Au vu des pièces qu’on va fournir, si l’officier a un doute sur
l’insanité d’esprit etc…, il va pouvoir interroger les époux. Autre formalité,
il s’agit de la publication des bans, par voie d’affichage, la future
célébration du mariage. La publication doit aussi bien avoir lieu à la mairie
des époux qu’à la mairie de célébration du mariage, et cette publication doit
avoir lieu au minimum 10 jours avant que la célébration ait lieu.
Ce sont les seules formalités qui ne pourront pas
donner lieu à une nullité du mariage.
B)
Les formalités liées à la célébration du mariage
Le mariage, c’est un mariage qui est laïc. Il faut que
la célébration ait lieu à l’état civil, devant l’officier d’état civil. Elle
doit avoir lieu avant le mariage religieux, s’il y en a. En revanche, les
ministres du culte encourent des sanctions pénales s’ils célèbrent un mariage
religieux avant le mariage civil. Ce qui compte, ce sont les mariages laïc.
Ensuite, il faut que ça soit l’officier d’état civil qui célèbre le mariage, il
faut que ce soit en mairie. Il faut que la célébration soit publique, c’est-à-dire
portes publiques.
Il peut y avoir des dérogations, qui sont prévues à
l’article 75 du Code Civil. Il faut faire sa demande auprès du Procureur de la
République. Il faut, le jour de la cérémonie, la présence des époux, qui
doivent comparaitre eux-mêmes devant l’officier d’état civil, et il n’existe
pas de procuration. Il faut a minima 2 témoins, maximum 4 témoins. Et peu
importe la qualité des témoins. L’officier d’état civil doit lire un certain
nombre d’articles du Code Civil, c’est une obligation. A la fin, on leur
demande de se prononcer, on demande aux époux de bien extérioriser le
consentement. Il faut signer l’acte de mariage. Il est signé par les époux et
par les témoins.
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