L’évolution du droit de la famille
A) L’évolution historique et législative
du droit de la famille
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De l’Ancien Droit à la
Révolution, la
famille est étroitement liée à la religion. La vision complétement liée aux
préceptes de la religion. La famille se retrouve avec des principes très forts,
comme l’alliance comme seul droit reconnu, et seuls les enfants issus de
l’alliance vont avoir une place dans le droit. L’alliance est vue comme quelque
chose d’indissoluble, on se marie à vie. Le mariage était indisponible. On était
aussi sur un système très inégalitaire, patriarcale, où la famille est sous
l’emprise du mari, qui est le chef de famille. Il y avait une seule tête
décisionnaire dans la famille, qui était le mari. On est sous un chapeau
familial très enfermé. La Révolution arrive, évidemment avec les grandes idées
de la Révolution : Liberté, Egalité, Fraternité. C’est là où on laïcise le
mariage. On détache le mariage officiellement le mariage de la religion, on en
fait un contrat civil, qui, à l’époque révolutionnaire, permet d’être rompu. On
a finalement, à la Révolution, certains liens qui s’attachent à la famille. On
a un peu plus de mal à intégrer l’égalité. On réduit les inégalités, mais on a
quand même un peu de mal à attacher de la liberté à la femme.
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Du Code Civil au XXème
siècle. C’est une
période qui doit faire la transition entre l’Ancien Régime et la période
révolutionnaire. Il y a une sorte de mixte. Il y a quand même une remontée de
l’Ancien Régime. Ce qui reste des éléments révolutionnaires, c’est que c’est le
mari qui décide, pour la femme et la famille. Il renforce également la famille
sur l’alliance, et la parenté issue de l’alliance. Les concubins sont
totalement ignorés. Avoir un lien de filiation en-dehors du mariage est quasi
impossible. Ce que l’on tire de la période révolutionnaire, c’est qu’on
maintient le divorce au niveau du Code Civil. En 1804, il y a un tout petit peu
de liberté qui s’est attachée, mais on reste dans une famille patriarcale. Il
n’y aura pas de grands changements. Le seul changement notable, c’est le
divorce. En 1816, le mariage redevient indissoluble. On ne peut plus s’en
séparer. Le divorce va réapparaitre en 1884, avec la loi NAQUET, mais qui ne
rétablit qu’un seul cas de divorce, qui est le divorce pour faute. En-dehors de
cette évolution qui est fondamentale, de 1804 jusqu’au début du XXème
siècle, il n’y a pas beaucoup d’évolutions. C’est la fin du XIXème
siècle et le début du XXème siècle qui va faire évoluer des choses.
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Du XXème
siècle aux années 1960, il y a des changements qui vont avoir un impact très fort. Les points
marquants sont, finalement, l’interventionnisme de l’Etat dans la protection de
l’enfant et dans la famille. L’enfant, il va falloir le protéger. On va prendre
conscience qu’il faut protéger l’enfant en tant que sujet de droit. En 1841, il
y a la loi sur le travail. C’est la première loi qui va encadrer le travail des
enfants. C’est l’Etat qui vient poser ce limite au nom de la protection de
l’enfant. Il y a aussi la loi de 1881, la loi dite Jules Ferry, sur l’école
obligatoire. Aujourd’hui, c’est l’Etat qui s’en mêle. Elle impose pour tous les
enfants. On cumule les 2 lois, et ça veut dire que là où l’école est
obligatoire, les enfants ne peuvent plus travailler. On leur donne la possibilité
d’être instruit, de manière gratuite. Aussi, il y a eu la loi de 1889 sur la
protection judiciaire des enfants maltraités. C’est là où l’Etat va s’en mêler.
Et on peut retirer l’autorité parentale, et on parle de déchéance. Aussi, en
1930, on affirme pour la première fois, la capacité de la femme mariée. Elle
n’est plus une personne incapable. La femme va pouvoir décider de travailler,
d’ouvrir un compte bancaire. On supprime cette abolition maritale sur la femme.
C’est un prémices. Dans cette phase, jusqu’aux années 1960, on a ce dessin qui
se dessine.
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Des années 1960 à
aujourd’hui. On a
une grosse vague de réformes, chapotée par le doyen Carbonnier, qui va repenser
le droit de la famille. Sous la houlette d’un homme, il va réécrire et repenser
le droit de la famille. Ça été pensé avec une logique unique. On se retrouve
avec des patchworks. La pensée du doyen Carbonnier était celle qu’il voulait un
droit de la famille plus souple, plus flexible. Il disait « A
chacun sa famille, à chacun son droit ». Il était motivé pour
laisser une très grande place à la liberté des individus dans le schéma de la
construction familiale. Ça va donner qu’on va avoir comme ligne directrice plus
de liberté, plus d’égalité entre les membres du couple, plus d’égalité entre les
différentes catégories d’enfants (naturels, légitimes), et plus de
reconnaissance de l’enfant et de la notion de l’intérêt de l’enfant dans le
droit de la famille. Ensuite, on a une deuxième vague des années 2000 à nos
jours. Le point d’ancrage, c’est 1999 (PACS). Le droit de la famille est
constamment en mouvement. Les lois ne s’arrêtent pas. Ce qui a été mis au cœur
de toutes les réformes de droit de la famille, c’est finalement l’individu. La
personne, au nom de son bien-être, au nom de son épanouissement personnel, doit
pouvoir construire la famille qu’il veut. On est aujourd’hui dans une manne où
l’individu doit tout choisir.
B) Les sources internationales et leurs
influences sur les droits internes
Initialement, le droit de la famille
avait comme source du droit le Code Civil. On a une source qui était
traditionnellement qui était unique. Il continue à jouer un rôle fondamental,
puisqu’il va continuer à régler des questions sur le mariage, le concubinage…
ça reste le lieu principal du droit de la famille.
Le droit de la famille prend sa
source en-dehors du Code Civil. Pour ne prendre que quelques exemples, il y a
le Code de la Santé Publique (aide à la Procréation Médicalement Assistée). Il
y a le Code de l’Action Sociale et des Familles (allocations familiales,
protection de l’enfance, aide sociale à l’enfance), c’est un cheval entre le
droit privé et le droit public.
Se contenter que du Code Civil, c’est
un leurre. La famille est un peu partout, elle est dispersée.
Ce qui a évolué aussi, c’est une autre
typologie de source du droit, c’est le rôle du juge. Le rôle du juge,
finalement, connait une certaine évolution en matière familiale. Le juge a pour
mission de juger. Mais la famille est un domaine particulier, il y a de
l’affect. Plus facile d’accepter une décision de résidence des enfants si c’est
les parents qui l’ont choisi plutôt que le juge. Il a fallu donner une place
nouvelle, où il a fallu accompagner les familles. Voire même on lui donne le
rôle de conciliateur. Voire même on l’évince complétement, comme le divorce
mutuel. Le juge a aussi, en droit de la famille une place très forte pour faire
évoluer le droit, parce que les textes lui donnent la possibilité, par
l’utilisation de textes flous. Finalement, on ne donne pas une décision butoir.
C’est au juge d’apprécier au cas par cas. Et ça lui donne un rôle extrêmement
important. En droit de la famille, on ne peut pas raisonner seulement sur des
textes. Quand on a adopté les premières lois sur la GPA, il n’y avait pas de
textes. Le juge a répondu à cette problématique. Le législateur va répondre à
une question qui n’a pas été anticipée. La source du droit par la jurisprudence
en droit de la famille est fondamentale. Il n’y a pas un juge en droit de la
famille. Il y a une pluralité de juridictions en droit de la famille (JAF, juge
des enfants, TGI è 3 juges). Il y a aussi le ministère public. Il ne siège pas,
mais il défend le civil. Le ministère public va être un acteur très fort en
droit de la famille, pour faire un contrepoids aux volontés individuelles.
Il y a une évolution des sources, aussi parce qu’il y
a l’émergence des sources internationales et européennes. Il y a des
conventions qui ont un arsenal juridique très fort. A titre d’exemple, il y a
la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH). Il y a l’article 8,
l’article 12, l’article 14. La CrEDH est une juridiction qui peut être saisie
par les requérants, dès lors que les voies de recours en France sont épuisées,
et que son application porte atteinte aux droits fondamentaux contenus dans la
CEDH. Ce que la CrEDH a un impact extrêmement important, et influence depuis
des décennies à la fois le législateur français, mais aussi le juge français. Il
y a bon nombre de textes internationaux qui peuvent servir de support. Les
sources sont multiples, variées, extrêmement riches. Le juge français peut
écarter une règle du Code Civil si on arrive à lui démontrer que cette règle
est contraire à un article de la CEDH. On lui donne un effet direct
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