Les sources du droit international en droit Française

L’article 38 du statut de la Cour nous donne la liste des modes de formation de droit international.

Il dispose que

« La Cour applique :

a.      Les Conventions internationales, soit générales soit spéciales, établissant les règles expressément reconnues par les Etats en litige.

b.      La coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit.

c.       Les principes généraux de droit reconnues par les nations civilisées.

d.      Les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations comme moyens auxiliaires de détermination des règles de droit. »

Cet article appelle qd même un certain nombre de commentaires.

è On dit qu’il donne la liste des sources formelles. Les sources formelles sont des procédés juridiques aux fins de création de droit. On les oppose souvent aux sources matérielles du droit qui sont des données, des considérations extérieures au droit qui vont motiver la création de telle ou telle règle (par exemple il y a des sources économique, éthique du droit).

è L’article 38 identifie trois sources principales ou modes de formation du droit : traité, coutume, PGD.

o   Les traités sont sans doute la source la plus utilisée en DI , c’est la source la plus formalisée aussi, et bien entendue une des sources les plus anciennes (3010 av JC).

o   La coutume en DI a exactement la même valeur que le traité. (grosse diff avec droit interne fr). elle se définit comme mode de formation du droit comme étant un processus qui réunit deux éléments : matériel (répétition d’un fait, d’un comportement) et un élément psychologique (sentiment du droit = opinio juris, le sentiment qu’en accomplissant ce fait / comportement , on se conforme à une règle de droit). La coutume est importante en DI, c’est une source très utilisée et on peut dire qu’elle est aussi ancienne que le traité voir même plus (pacta su servanda).

o   Les Principes Généraux de Droit (PGD) sont des principes qui sont communs à tous les systèmes juridiques et en raison de cette généralité on en fait des principes internationaux (= internalisation). Particularité : des principes qui viennent du droit interne qui vont donné lieu à des règles internationales.

L’article dispose des PGD « reconnus par les nations civilisées » : l’expression de nations civilisées est choquante car elle insinue qu’il y a des nations non civilisées (lesquelles ? selon quels critères ?). Cette expression n’est plus utilisée on parle simplement de principe généraux de droit. Le statut de la CIJ a été formellement adopté en 1945 mais en réalité, ce statut pour l’essentiel a été repris du statut de la juridiction précédente la CPJI pdt la SDN lequel avait été rédigé en 1920. On retrouve alors cette expression qui date de cette époque de la colonisation (on parlait de mission civilisatrice donc ct normal pour eux). De nos jours, en droit la marque de la civilisation juridique est le fait d’être constitué en Etat.  

èA coté de ces trois sources principales, l’article énonces deux moyens auxiliaires de détermination des règles : la JP et la Doctrine.

Ces moyens sont classés à un rang inférieur aux autres sources, on a recours à ces moyens auxiliaires que de façon subsidiaires, supplétives généralement lorsque l’utilisation des sources principales conduit à un vide juridique, ou encore lorsqu’elles conduisent à un résultats manifestement déraisonnable.

Par « décisions judiciaires » il faut entendre la JP internationale et interne.

Concernant la doctrine, « doctrine des publiciste les plus qualifiés des différentes nations » signifie la doctrine des commentateurs les plus chevronnés.

Le juge arbitre utilise assez peu fréquemment la doctrine, la JP est plus souvent citée. 

èL’article 38 du Statut de la Cour souffre aussi de deux omissions : les actes unilatéraux des Etats et les aces unilatéraux des Organisation internationales.

Il y a dans l’ordre international de très nombreux actes unilatéraux d’Etats qui sont source du droit car ils sont créateurs de droits et d’obligations, (exemple : déclaration étatique comme qd la France déclare en 1974 qu’elle ne fera plus d’essai nucléaire sous-marins, ou encore exemple ratification d’un traité, le fait de mettre réserve à un traité , … ce sont des actes unilatéraux. Il peut y avoir par des AU des actions concrètes, matérielles ex intervention militaire d’un Etat, expulsion de diplomates, …).

Les actes unilatéraux des organisations internationales sont également bien des sources du droit (exemple : une résolution du Conseil de Sécurité des Nations Unies qui décide d’un embargo contre un Etat (créatrice de droit et d’obligation)).

èL’article 38 ne se prononce pas sur une hiérarchie entre les sources du droit car il n’existe pas de hiérarchie des sources en DI, on est dans un système d’équivalence des sources. On peut dire également dans un système d’équivalence des normes.

Diff entre source du droit et normes : sources du droit = procédé de création de droit, la norme en est le résultat.

En droit interne la loi est source de droit, mais la loi est aussi une norme. En droit interne en France il  a une hiérarchie des normes (kelsen).

Il existerait en DI une exception, un cas de hiérarchie des normes : c’est celui qui concerne ce que la Convention de Viennes sur le droit des traités dans son art 53 appelle les normes impératives du DI. Ce sont des normes indérogeables y compris par traité. (rappelle l’ordre public en droit interne) c’est très contesté , en DI il y a une JP en la matière qui est relativement ambigu, n’arrange rien.