Les distributeurs commerçants

§2 Les distributeurs commerçants

On peut en distinguer 4 :

1. Le courtier

C’est un intermédiaire qui met en relation des personnes qui souhaitent conclure un contrat entre elles sans que le courtier conclus lui-même le contrat. Son rôle est de rapprocher des contractants. On dit que le courtier à un donneur d’ordre pour lequel il va essayer de trouver des contractants.

Le courtier est un commerçant car il va de manière habituelle se livrer à une activité d’entreprise.

L110-1 ccom qui fixe la liste des actes de commerce vise expressément le courtage comme une opération de commerce.

Il importe peut que les opérations en cause soient des opérations civiles. Ex : les agences matrimoniales, elles sont considérées comme des entreprises commerciales, idem pour les cabinets de recrutement, idem pour les courtiers d’assurance.

1)      Le courtage de marchandise

Les courtiers de marchandises ont pour mission de rapprocher un vendeur et un acheteur afin de leur permettre de conclure une vente. Le courtier agit en toute indépendance. Dans le cadre de cette opération de courtage, le courtier agit en son nom personnel, il ne représente personne c’est ce qui le différencie du VRP ou de l’agent commercial.

Il arrive que des courtiers fassent de la représentation par des contrats ou il se trouve être commissionnaire. Rien n’interdit le cumul d’activité (commissionnaire et courtier, VRP et courtier).

Le courtier fait de l’intermédiation, ses domaines d’activités sont très varies (céréale, électronique, vin).

Sa mission principale est de trouver soit un acquéreur soit un vendeur dont l’offre correspond a celle émise par son donneur d’ordre (acheteur ou vendeur).

Lorsque le courtier a trouvé une contre partie pour son donneur d’ordre, il va constater l’accord des parties et va notifier a chacune des parties l’existence de l’accord au jour ou l’opération est conclus.

Le courtier dans le cadre de se rapprochement des partie ne va pas garantir le succès de l’opération ni même la bonne exécution du contrat. Simplement il peut répondre de ses négligences (ex si la personne qu’il présente est notoirement insolvable, s’il ne respecte pas les instructions….)

Parfois certains usages professionnels font du courtier le garant de la conformité des marchandises, lorsque c’est le cas la rémunération du courtier est plus importante.

La rémunération du courtier est libre, elle peut se faire soit pour un montant fixe soit pour un pourcentage de la valeur du contrat. La rémunération du courtier ne vaut que pour une affaire déterminée. Le courtier ne va pas suivre ses clients comme pourrait le faire l’agent commercial.

En principe cette rémunération est due par les deux parties car elles ont toutes les deux profité de son intervention mais souvent le contrat de courtage prévoit une répartition.

En théorie la rémunération du courtier n’est pas conditionnée à la réalisation effective de l’opération ; mais parfois le contrat prévoit expressément que la commission n’est du que lorsque l’opération est menée a bonne fin.

2)      Les centrales de référencement

Elles utilisent la technique du courtage car le rôle de ces centrales de référencement va se limiter a négocier avec les fournisseurs des prix et des conditions de vente et a indiquer aux adhérents de la centrale les références des fournisseurs et les conditions tarifaires négociées pour leur produits.

Les adhérents vont conclure directement l’opération avec les fournisseurs, les adhérents vont passer commande et la centrale ne sera pas responsable en cas de difficultés contractuelles.

Dans les grandes centrales de référencement, les adhérents sont souvent des grandes surfaces, la centrale peut exiger des conditions tarifaires très intéressantes auprès des fournisseurs car il y a des volumes importants.

La centrale de référencement est souvent appelée le référenceur, sa seule obligation est de négocier et de collecter des offres et de communiquer ces offres au distributeur par l’élaboration d’un catalogue.

L 442-6 ccom sanctionne les menaces et les déréférencements brutaux.

Le fournisseur s’oblige à maintenir ses offres au profit d’affiliés pendant toute la durée du référencement.

Il existe d’autre technique qui ne relèvent pas du courtage :

ex : groupement d’achat ou centrale d’achat, ils sont en général constitués par les distributeurs eux même. Les centrales d’achats vont procéder eux même à des achats pour le compte de leurs adhérents. Elles vont centraliser ou grouper leur achats ce qui va leur permettre d’obtenir de bonne conditions contractuelles. Les services de ces centrales d’achat sont réservés aux adhérents. Quelque soit le statut juridique des adhérents, la centrale d’achat se présente comme un commissionnaire car elle passe des contrats en son propre nom. La jurisprudence a parfois qualifié ces contrats de simple contrat de mandat, en réalité ce sont bien des contrats de commission.

Souvent dans ces contrats il y a des clauses d’exclusivité qui lient les deux parties.

Parfois les centrales d’achat prennent la forme d’une coopérative ex : centre Leclerc ; ici les adhérents affiliés sont en réalité des associés coopérateurs.

2. Le commissionnaire

Le ccom prévoit des dispositions au art L 132-1 et s , il y a une définition du commissionnaire qui est donnée «  celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social  pour le compte d’un commettant ».Si le contrat de commission n’est pas un mandat c’est tout de même une technique de représentation des intérêts d’autrui. Il y a des commissionnaires à la vente, à l’achat, Certains commissionnaires achètent en gros (billet d’avion, séjours) pour revendre. Il y a des commissionnaires de transport, de douane.

Le contrat de commission est en principe un acte de commerce par nature alors que le mandat est en principe un acte civil. Le commissionnaire est donc un commerçant.

Il ne faut pas le confondre avec le courtier qui ne fait que rapprocher les parties alors que le commissionnaire fait partie du contrat. cela différencie aussi le commissionnaire de l’agent.

Le commissionnaire a un certains nombre d’obligation :

-          Exécuter l’opération pour le compte du commettant.

-          Rendre compte de sa mission (respecter les ordres, les instructions données par le commettant). S’il n’y a pas d’ordre précis du commettant, le commissionnaire doit agir comme le ferait un commissionnaire soigneux selon les usages des lieux et la nature des marchandises sur lequel porte la commission.

-          Le principe est que le commissionnaire ne doit pas révéler le nom du commettant pour lequel il agit. Si le nom du commettant apparait dans le contrat de commission on a l’impression qu’on est fasse a un mandat. Il y a donc des difficultés parfois de qualification.

Ce secret est un avantage pour le commissionnaire qui va taire sa source d’approvisionnement et pour le commettant qui parfois souhaite rester discret sur ses acquisitions.

Dans les rapports avec les tiers, seul le commissionnaire apparait, toute action doit être dirigée contre lui. Le principe est qu’en matière de contrat de commission le commissionnaire ne peut pas se porter contre partie. Il ne peut pas acheter ou vendre la marchandise qu’il est chargé de vendre ou d’acheter car il faut éviter les conflits d’intérêts comme dans le mandat.

Dans le contrat de commission cette règle n’est pas d’ordre publique et il est possible de prévoir une stipulation contraire.

En principe le commissionnaire ne peut prétendre qu’a une commission octroyée par le commettant ; si le commissionnaire reçoit des bonifications (ristourne) il doit en faire profiter son commettant et ne pas garder les sommes pour lui. Ici aussi une stipulation contraire est possible.

Il est possible également de prévoir dans le contrat de commission une « convention de ducroire », dans ce cas la le commissionnaire ducroire va garantir au commettant la bonne fin de l’opération et l’exécution complète à son profit. Dans ce cas le commissionnaire qui accepte cette « convention de ducroire » bénéficie d’une rémunération majorée.

En principe la commission est due même si l’opération n’est pas correctement exécutée dans la mesure où le contrat est conclut.

3. Le concessionnaire.

C’est celui qui passe un contrat de concession et qui met son entreprise de distribution au service d’un concédant pour assurer exclusivement ou pas sur un territoire déterminé ou pas  la distribution de ses produits dont le monopole de revente peut lui être concédé.

C’est un commerçant car il agit en son propre nom et pour son compte personnel. Le concessionnaire va se porter acquéreur ferme des produits du fournisseur qu’il va ensuite revendre à sa clientèle. Il bénéficie donc du droit au bail car c’est un commerçant.

Bien que le concessionnaire achète les produits du concédant, sa rémunération est généralement fixée sous forme de commissions.

La qualification du contrat de concession tombe lorsque c’est le fournisseur qui facture lui-même directement au client final les produits achetés. En revanche la qualification de contrat de concession demeure même si c’est le fournisseur qui fixe le prix, peut importe également que le fournisseur contrôle étroitement el distributeur ou que le distributeur ne dispose pas d’exclusivité de vente.

Ce contrat de concession a connu un grand succès en France, le concessionnaire va pouvoir bénéficier de la marque du concédant et d’un monopole de distribution sur un territoire donné. Le concédant est lui aussi intéressé car il va constituer un réseaux de distribution avec un affichage de sa marque sans investissement a faire ; de plus il garde une grande liberté dans l’établissement, le renouvellement ou la fermeture des concessions.

Son réseau de distribution peut évoluer avec le temps. Le concessionnaire ne bénéficie pas d’une protection légale particulière au moment de la rupture du contrat. Si le contrat de concession est très rependu, il n’existe aucun dispositif légal général sur ces contrats. Ils sont très largement réglés par le droit commun des contrats.

Il existe dans le droit de la concurrence des règlements d’exemption pour els contrats de distribution et de concession automobile qui permet le multi-marquisme.

En principe le concessionnaire est libre d’exercer une autre activité en parallèle sauf s’il a contractuellement consenti une exclusivité.

Il est fréquent de voir dans les contrats de concession des clauses de quotas (achat ou vente) pour dynamiser la distribution. Ex : pour les concessionnaires automobile il y a une prime importante pour les offres de vente.

Ce contrat de concession est conclu intuitu personae le concédant va être libre de choisir la personne de son concessionnaire ; il peut choisir discrétionnairement son concessionnaire. En principe le concessionnaire ne peut pas se substituer a un tiers dans l’exécution du contrat, car il n’a en principe pas le droit de céder son contrat de concession. Mais les contrats prévoient souvent cette possibilité de cession et de présentation du successeur au concédant. Lorsqu’il y a cette possibilité prévue dans le contrat, le concédant doit faire preuve de bonne fois au moment de la délivrance de son agrément et donc considérer avec sérieux la présentation de l’acquéreur proposé.

Le concessionnaire n’a aucun droit au renouvellement de son contrat, lorsqu’il est conclut a durée déterminée, il expire à l’arrivée du terme peu importe qu’il y ait eu toute une série de renouvellement successifs et de contrats de durée déterminée.

La jurisprudence sanctionne l’abus de non renouvellement. Si le refus de renouvellement est abusif qu’il y a une intention de nuire, ou brutalité, le concédant peut engager sa responsabilité sur le fondement de l’ art 1382.

Souvent les contrats prévoient un délai de préavis, s’il n’est pas prévu dans le contrat il faut respecter les usages du secteur d’activité concernant la durée d’un éventuel préavis.

Si le contrat est a durée indéterminée, chacune des parties peut le dénoncer a tout moment. Le seul fait de rompre le contrat n’est pas en soit fautif. On n’est pas en présence d’un mandat d’intérêt commun, il ne faut pas rapporter un motif, une juste cause. Il peut y avoir une faute, un abus dans l’exercice de la rupture.

Par ex : Il y aura faute si le concédant rompt le contrat uniquement pour s’approprier le réseau de distribution développé par le concessionnaire.

L 442-6 ccom prévoit qu’en cas de relations commerciales établies soit respecté un délai de préavis. Souvent les contrats prévoient ces délais de préavis

Selon la jurisprudence dès lors que le délai de préavis est respecté le concédant n’était tenu d’aucune obligation d’assistance ou d’aide à la reconversion du concessionnaire.

4. Le franchisé

Ce sont les distributeurs qui offrent à la clientèle les produits ou les services d’un fournisseur ce dernier apportant son savoir faire, son enseigne ou sa marque et son assistance commerciale. Ce procédé connaît un développement récent considérable (Mc Donald, opticiens, coiffeurs…).

Ce contrat ne connait pas de qualification de juridique unique, car c’est un contrat relativement récent, il y a donc de nombreuse situations contractuelles.

On le distingue du contrat de travail car il n’y a pas de lien de subordination juridique entre le franchisé et le franchiseur. On le distingue bien les autres contrats de distribution (le concessionnaire ne bénéficie pas d’un transfert de savoir faire ou d’une assistance commerciale)

Il est parfois difficile de le différencier du contrat de panonceaux (lorsqu’il est accordé au distributeur une licence de marque

On a parfois du mal à distinguer le contrat de franchise du contrat de transfert de savoir- faire

En général le franchiseur accompagne le transfert de savoir faire par des ventes au franchisé mais cela n’a rien d’obligatoire ou de systématique notamment en présence de franchise de service.

Lorsqu’il y a des ventes concomitantes au transfert de savoir faire, le franchisé doit vendre les produits du franchiseur selon les modalités que le franchiseur a fixé, c’est pour mettre en œuvre une vente spécifique que doit être transmis ce savoir faire du franchiseur. Si le savoir faire n’existe pas ou s’il est dénué de toute originalité le contrat peut être annulé pour défaut de cause. (Un des éléments essentiels du contrat de franchise est le transfert de savoir faire).

Le franchiseur doit fournir conseil et assistance au franchisé tout au long de l’exécution du contrat

Il n’existe pas de règles légales particulières, on applique donc le droit commun des contrats. On considère que c’est un contrat conclut intuitu personae, il faut que le franchiseur choisisse la personne du franchisé, le choix ne devant pas être discriminatoire. L’exploitation de la franchise doit se faire personnellement par le franchisé. Parfois il est possible qu’un franchiseur choisisse un franchisé principal le « master franchise » qui va lui-même conclure des contrats de franchise avec des sous franchisés. Ces masters franchisés se voyant concéder un territoire.

Dans le contrat de franchise le franchisé fait un investissement financier important car il va devoir louer des locaux, les aménager, se former ; dès lors que cet investissements est important le franchiseur doit l’informer complètement avant la conclusion du contrat ; il doit respecter L 330-3 du Ccom . Le franchiseur doit apporter des précisions sur la nature de son savoir faire, sur les conditions du marché, sur sa situation et notamment donner des informations financières qui le concerne sur son ancienneté, sur l’importance du réseau, les moyens mis en œuvre pour transférer les savoirs faires….

Dans le contrat de franchise, le franchiseur fixe une série d’obligation au franchisé :

-          clause d’agrément en cas de cession,

-          clause de non concurrence ;

-          clause qui impose un mode d’exploitation déterminé ie l’obligation pour le franchisé d’aménager le magasin de telle ou telle façon,

-          interdiction de transférer son magasin etc.… clauses qui prévoient les modalités d’usage de la part de la marque.

Est interdite :                                                                                

-          la clause qui prohibe l’ouverture d’un second  magasin par le franchisé. Est interdite

-          la clause qui permet au franchiseur de fixer un prix de revente.les prix indiqués par le franchiseur sont uniquement indicatif et fixent des maximas destinés a homogénéisé la politique commerciale du réseau.

Il y a souvent les clauses d’exclusivité d’approvisionnement à la charge du franchisé en général le franchiseur concède une exclusivité territoriale au franchisé.

En général le franchiseur exige du franchisé un droit d’entrée dans le réseau, ce droit peut être plus ou moins important selon la notoriété du franchiseur et selon les prestations proposées, notamment les prestations de formation et d’assistance du franchisé et selon la surface d’exclusivité territoriale concédée.

En plus de ce droit d’entrée, le franchisé doit payer une redevance qui est fonction d’un % du chiffre d’affaire réalisé (entre 2 et 5% du chiffre d’affaire). Cette redevance rémunère les différents avantages résultant du contrat de franchise. Cette redevance est souvent dégressive par rapport au chiffre d’affaire.

Compte tenu des liens étroits qui existent entre le franchisé et le franchiseur on peut se demander si le franchisé est réellement un commerçant indépendant. Selon la jurisprudence le franchisé est économiquement dépendant mais pas juridiquement. Le franchisé doit assumer seul les risques de son entreprise, en théorie ce franchisé va disposer d’une clientèle propre et donc il va bénéficier du droit au renouvellement de son bail commercial.