Les conditions de validité du contrat de société en droit français

I-                    Les conditions de validité du contrat de société

Un contrat spécial obéit aux règles générales du droit des contrats et à des règles particulières qui lui sont propres.

                            

A-     Conditions générales

Les conditions de validité du droit des contrats ne sont plus tout à fait celles d’avant la réforme.

Depuis la réforme, le nouvel article 1128 CC dit qu’il faut :

-          Consentement partie

-          Capacité à contracter

-          Contenu licite et certain

1)      Le consentement : tous ceux qui constituent la société doivent consentir. Ce consentement doit présenter certaines qualités : il doit être intègre et sincère.

·         Intégrité : Le consentement ne doit pas être vicié : violence, dol, erreur. Il y a l’influence du droit européen : pour les sociétés par actions et SARL ce n’est pas une cause de nullité de la société.

·         Sincérité : le consentement doit être sincère c’est-à-dire pas être simulé. Il y a plusieurs formes de simulation en matière de droit des sociétés :

o   Simulation contractuelle : lorsqu’une personne prétend passer un contrat de société mais en réalité se cache derrière le contrat apparent un autre contrat. Cette hypothèse n’est pas inconnue de la théorie générale du droit des contrats car le Code civil la traite :

° contrat apparent : le contrat de société

° acte caché : pour les parties en réalité il s’agit de passer un contrat de travail, de prêt, de vente.

Pourquoi opérer cela ?Car on se méfie des conséquences du contrat caché donc on préfère se soumettre au régime du contrat apparent qui serait alors moins contraignant.

Article 1201 CC : idée est qu’entre les parties c’est l’acte secret qui s’applique (le vrai contrat). Dans les rapports entre parties et tiers, les tiers ont le choix entre invoquer l’acte secret ou invoquer l’acte apparent.

o   Simulation institutionnelle : la personne cache sous l’activité d’une personne morale l’activité d’une autre personne. Instrumentalisation de la personne morale.

2)      La capacité : l’incapacité est une cause de nullité. Cela vaut pour toutes les sociétés sauf pour les sociétés par actions et SARL pour lesquelles le droit européen leur réserve un sort à part.

·         Difficulté : le cas des mineurs qui décident de constituer une société.

·         Les règles différentes selon que l’associé aura la qualité de commerçant ou non. Dans certaines sociétés, les associés sont des commerçants : ce sont les sociétés commerciales qui sont des sociétés de personnes. Puisqu’ils sont commerçants il faut la capacité commerciale qui est différente de celle du droit civil.

·         Cette capacité commerciale se double avec la question de la nature des actes. Quand une personne entend être associée dans une société il faut apporter quelque chose à la société (bien meuble, immeuble par exemple).

Selon le type d’apport, les règles de capacité sont différentes. Il y a des actes d’administration ou de disposition : selon le type d’acte les modalités d’accomplissement sont plus ou moins lourdes.

·         Cas des personnes morales : quand on constitue une société un associé peut être lui-même une société.

Restriction ou totale liberté ?

-          Si la PM = PM de droit privé c’est un principe de libertéà pas d’incapacité.

-          Si la PM = PM de droit public il y a des règles d’incapacités : elles ne peuvent pas accéder aux sociétés aussi librement que les PM de droit privé. Il suffit de distinguer 2 personnes :

° l’État : il peut être associé ou actionnaire mais si la prise de participation de l’État devient importante au sein de la société (associé majoritaire) cela n’est possible que si le Parlement l’autorise par une loi.

° Collectivité locale : la commune, la région ne peut pas être associée au sein de n’importe quelle société car il faut un lien avec l’activité de la commune. Il faut que l’objet soit l’exploitation d’un SP local (pas une PM).

Il y a aussi des incapacités professionnelles qui sont liées au statut de certaines professions qui interdisent d’accéder aux sociétés.

3)      Le contenu licite et certain : la cause et l’objet n’ont jamais eu un rôle important en droit des sociétés.

·         L’objet : il pouvait se voir de 2 façons : objet de l’obligation ou objet du contrat. Le droit commun n’apporte rien à cet égard.

·         La cause : aujourd’hui il y a la contrepartie : être privé du droit à une fraction de l’édifice qui est un élément particulier du contrat de société

·         But : contrat de société ne doit pas avoir de but illicite.

B-     Les conditions spécifiques 

Article 1832 CC : dans cet article il manque sans doute un élément constitutif important que la jurisprudence a dégagé depuis toujours qui est l’affectio societatis. Toute société doit être constituée dans l’intérêt commun des associés.

1)      La pluralité d’associés: il faut une pluralité d’associés. Il est simplement ici question du nombre. On connait une première série d’exceptions : qu’un seul suffit (EURL / SASU). La loi peut aussi dire qu’il y a un nombre associé qui pourrait être minimum ou maximum.

Exemple : dans le droit spécial propre des SARL à nombre maximum d’associés de 100.

Autre exemple : dans les sociétés anonymes cotées il faut au minimum 7 associés. Quand la SA n’est pas cotée cela peut être 2.

2)      Les apports :« lorsque 2 ou plusieurs personnes affectent à leur E commune des biens ou leur industrie ».

Point de vue général

L’apport en société est une condition nécessaire à la validité de la société. Il n’y a pas de restriction posée par le droit européen donc on peut dire que l’apport est nécessaire à peine de nullité pour toute société.

L’apport = ce qu’on affecte à la société ; il est possible d’affecter un bien ou une industrie c’est-à-dire le travail, des compétences. En contrepartie de cet apport l’associé reçoit des droits sociaux qui prendront la forme de parts sociales ou d’actions selon le type de société :

-          Société de personnes = parts sociales

-          Société de capitaux = actions.

L’apport permet au contrat de société d’exister. Il faut comprendre que l’apport lui-même fait l’objet d’un contrat : ce sont les contrats d’apport où un associé promet à ses partenaires d’apporter quelque chose. Puisque c’est une promesse, juridiquement la personne est débitrice de tout ce qu’elle a promis d’apporter. Elle devra s’exécuter en remettant concrètement l’apport dans un délai qui va varier selon les cas, les sociétés.

La remise de l’apport s’appelle la réalisation de l’apport ou la libération de l’apport.

L’apport ne doit pas être fictif ni frauduleux.

On constate souvent que certains apports sont en fait des moyens pour les apporteurs de soustraire les biens en question aux poursuites que pourraient intenter les créanciers. L’apport frauduleux est sanctionné par le droit car il est inopposable aux tiers.

L’addition des apports représente le « capital » de la société. Le capital social est le reflet de tous les apports à l’exception d’une catégorie d’apports : les apports en industrie c’est-à-dire en travail.

Certaines règles particulières font que parfois le capital doit avoir un montant minimum (généralement dans les sociétés à risque limité). Dans les sociétés à risque illimité il n’y a pas de minimum. Or, le droit comptable interdit d’avoir 0 euro mais avec 1 euro cela est juridiquement possible mais dans les faits cela est difficile.

Par ailleurs il faut se méfier d’un capital social insuffisant car le droit des sociétés considère que cela peut être une faute de gestion que d’entretenir un capital avec un niveau trop faible : c’est un motif de condamnation des dirigeants sociaux. Si ces derniers ne réagissent pas cela entraine l’engagement de leur responsabilité.

Ce capital social a 2 principales fonctions :

-          Fonction qui intéresse les associés principalement :

Instrument de mesureàle capital permet de donner la mesure des droits de chacun. Un associé a des droits qui sont notamment des droits financiers comme la vocation aux bénéfices qui est en fonction de la part de l’associé dans le capital ; plus l’associé a de parts, plus il a une vocation aux bénéfices importante.

Cela donne aussi la mesure du droit de vote dans la société. Dans les sociétés de capitaux, surtout, plus l’associé a une participation importante, plus il aura un droit de vote important.

-          Fonction qui intéresse les tiers : une formule classique consiste à dire que le capital est le gage des créanciers. Ce serait une sorte de garantie offerte aux créanciers. Or, le capital ne représente pas un actif de la société, c’est une dette de la société envers les associés qui ont apporté. Ils sont titulaires d’un droit de récupérer le montant de leur mise une fois que la société est dissoute.

àLecapital est donc une dette, il fait partie du passif. Le capital social n’est donc pas à proprement parler le gage des créanciers mais c’est l’actif social c’est-à-dire les richesses de la société (immeuble, créance).

Il n’y a pas un apport en général mais plusieurs catégories d’apports que le droit des sociétés distingue :

-          Apports en numéraire : ils représentent les apports de sommes d’argent qui comme tous les apports doivent être promis, et dans un 2^nd temps libéré. Si on ne s’exécute pas on méconnait le contrat d’apport, la responsabilité peut être engagée.

La question de la libération de l’apport est différente selon la nature de la société :

·         Sociétés de personnes : la libération de l’apport peut être repoussée aussi loin qu’on le souhaite donc il n’y a pas d’urgence à libérer l’apport car les capitaux ne sont pas primordiaux dans le groupement.

·         Sociétés de capital important : il est requis de façon générale que l’on verse immédiatement une partie de l’apport. On doit le faire dès la signature des statuts et ensuite librement entre associés on libèrera de façon rapide dans une limite de 5 ans.

-          Apports en compte courant : lorsqu’une société a besoin de liquidités elle peut s’en procurer de plusieurs manières mais il y a une façon très simple qui est de demander aux associés. On va leur demander d’apporter de l’argent non pas en leur qualité d’associé mais au titre de la qualité de préteur. On va donc leur demander d’avancer une somme d’argent, c’est l’expression de la liberté contractuelle et c’est important pour eux d’accepter car en retour il y a des intérêts. Lorsqu’un associé décide de sortir de la société, il vend ses parts sociales et l’acheteur va devenir associé à sa place.

Arrêt de la Cour de cassation du 11 janvier 2017 : le compte courant n’est pas cédé en même temps que les parts cela signifie que le nouvel associé ne devient pas préteur à la place du préteur. La créance de restitution appartient tjrs à l’ancien associé qui est en dehors de la société.

Distinction apport en compte courant et numéraire : normalement le préteur a la possibilité de réclamer à l’importe quel moment le retour de la chose qu’il prête donc le remboursement de la somme d’argent ce qui est différent avec l’apport en somme d’argent en qualité d’associé car on ne peut pas récupérer l’apport avant que la société soit dissoute.

-          Apport en nature : désigne tout apport d’un bien autre qu’une somme d’argent. Cela peut être des biens tangibles mais aussi des biens incorporels. On peut les apporter selon des modalités qui peuvent varier :

o   Apport en propriété : on va apporter à la société la pleine propriété du bien dont on était proprio. Il va y avoir un transfert de proprio entre le proprio du bien et la société. Sauf que l’on est propriétaire que dans la mesure ou on a la personnalité juridique. Le transfert se réalise donc à partir du moment où la société a la personne morale dès lors qu’elle s’immatricule au RCS. Ce n’est pas un contrat de vente car pas de prix on a en contrepartie des droits sociaux. Règle de l’analogie : art 1843-3 CC sur la question de la garantie due par une propriété « l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur »

à C’est-à-dire que les situations sont tellement semblables qu’il est logique de les traiter de la même façon.

o   Apport en jouissance : consiste en un apport d’une jouissance d’un bien. Cet apport fait que la société n’est pas propriété et que les rapports ressemblent aux rapports du contrat de bail. Les situations sont si proches que le Code civil par analogie considère que « l’apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur. »

o   Apport en usufruit : possibilité d’apporter à une société une partie d’un droit de proprio dont on est titulaire. A l’issue d’une succession, la femme a la possibilité d’avoir en usufruit la totalité des biens à la suite de la mort de son mari. Elle peut utiliser ces biens pour réaliser l’apport en société.

-          Apport en industrie : l’industrie veut dire le travail. On va apporter à la société notre activité. Les tribunaux admettent que l’on puisse également apporter simplement des connaissances, la Cour de cassation avec un arrêt du 16 juillet 1997 valide le cas d’un apport en influence qui concernait un professeur de médecine qui participait à la constitution d’une société de médecins et il avait des réseaux puissants donc le fait d’apporter tout cela peut être regardé comme un apport.

Plusieurs difficultés :

àFaire la distinction entre l’apporteur en industrie et le salarié

àL’apport n’est pas toujours valide. Le droit des sociétés n’accepte pas de le valider dans toutes les sociétés. Il est interdit dans les sociétés par action (société anonyme, SA, SAS, société en commandite).

à Lorsque l’associé fait un apport en industrie une règle s’applique seulement à lui : il y a l’obligation légale de ne pas concurrencer la société.

3)      Objet social

Dans une société il faut un objet social qu’il faut comprendre comme étant synonyme d’activité de la société.Il a plusieurs fonctions :

-          Compte pour la validité de la société

-          Sert à déterminer la capacité de la société (= principe de spécialité)

-          Sert à borner l’exercice du pouvoir des dirigeants de la société

-          Cet objet est ce qui désigne l’activité future de la société.

L’objet social doit se différencier d’autres concepts voisins :

·         Objet du contrat de société : objet des obligations des associés qui constituent la société

·         Raison d’être de la société (loi PACTE) : principes dont la société va se doter et qu’elle va suivre, c’est l’affirmation d’un certain nombre de valeurs. Les valeurs comportementales de la société ne se confondent pas avec son programme

·         Intérêt social : c’est ce que l’on considère bon pour la société, il y a un jugement de valeur contrairement à l’objet social.

L’art 1835 du Code civil évoque l’objet social, il fait partie des mentions obligatoires dans les statuts mais l’article ne dit pas s’il faut préciser ou pas cet objet. Cependant un objet social trop vague et imprécis ne saurait être considéré comme valable.

Il y a aussi un risque à stipuler un objet social trop étroit et trop précis car il y a une règle que l’on trouve dans les règles d’extinction des sociétés qui consisté à la dissolution de la société lorsque son objet s’éteint ou disparait.

L’objet de la société doit répondre aux termes de l’article 1833 du Code civil à 2 conditions :

-          Il doit être possible

-          Il doit être licite (licéité appréciée dans l’activité réelle)

4)      La participation aux résultats

àIl y a des bénéfices et des pertes, il faut donc participer aux deux.

Si la société a fait des bénéfices, chacun a droit à des parts. Il serait donc normal de contribuer aux pertes mais cela ne se passe pas comme ça car on considère que les pertes subies peuvent être rattrapées par les bénéfices tirés plus tard. On ne demande pas aux associés de contribuer aux pertes, on repousse la contribution au jour de la dissolution de la société.

Une fois que la société disparait il faut payer des dettes : d’abord il faut regarder dans la trésorerie s’il y a les liquidités pour payer les créanciers mais si ce n’est pas le cas il faut vendre une partie de l’actif (des biens).

L’obligation aux dettes varie selon le type de société :

-          Société à risque illimité : oui

-          Société à risque limité : non

àLa contribution aux pertes est différente de l’obligation aux dettes.

Normalement on répartit les bénéfices et les pertes de façon proportionnelle : plus il y a eu apport, plus il y a vocation à profiter des bénéfices et éponger les pertes.

Ce principe de proportionnalité est très souvent mis de côté avec la possibilité de prévoir dans les statuts des clauses contraires : clause d’égalité ou d’inégalité de traitement.

Cette liberté contractuelle comme toutes les libertés contractuelles connait des limites et il y a en droit des sociétés l’interdiction de la clause léonine (article 1844-1 alinéa 1du Code civil) qui constitue la limite indépassable de la liberté statutaire.

àLes associés ne peuvent pas stipuler des clauses léonines qui sont en principe 4 formes d’interdiction :

-          Il y a clause léonine lorsqu’est attribué à l’un des associés la totalité des profits

-          Lorsque qu’il est dit que l’un des associés n’assumera jamais aucune perte

-          Lorsque qu’il est dit que l’un des associés n’aura jamais vocation au moindre profit

-          Lorsque qu’il est dit que l’on va faire supporter à un associé la totalité des pertes

à La clause léonine est réputée non écrite : considérée comme n’ayant jamais existé.

Le contentieux qui fait débat est un contentieux lié à une technique contractuelle qui est la technique des promesses unilatérales : la promesse unilatérale d’achat de droits sociaux.

= Engagement que prend un associé de céder ses actions au bénéficiaire, qui est soit un autre associé soit un tiers à la société, selon des conditions déterminées dans la promesse.

Dans la promesse on dit que la vente va se fera au prix actuel, au jour où est conclue la promesse : c’est une garantie pour le vendeur car quoi qu’il se passe, le vendeur à l’assurance qu’il vendra ses actions au prix conclu dans le contrat.

En réalité on peut se poser la question de savoir si le vendeur n’est pas d’une certaine façon préserver de sa vocation à contribuer aux pertes dans cet intervalle ? Est-ce que la promesse unilatérale d’achat ne serait pas une clause léonine ?

La jurisprudence a tendance à considérer que non mais il y a des hésitations au sein même de la Cour de cassation :

·         La 1^ère chambre civile considère qu’il y a clause léonine

·         La chambre commerciale valide la promesse unilatérale

5)      L’affectio societatis

Il est parfois déduit del’article 1833du Code civil qui dispose que « les sociétés sont considérés dans l’intérêt commun des associés. »

L’affectio societatis est l’élément intentionnel des associés qui constituent la société.

Définition : c’est la volonté de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun.

La sanction de l’absence de cette condition est la nullité mais dans une grande partie des sociétés (SARL et société par action) la nullité ne sera pas encourue de façon mécanique.

Il ne répond pas toujours exactement à cette définition, en réalité il varie selon le type de sociétés.

Exemple :pour la société unipersonnelle on ne peut pas le définir comme étant la volonté de collaborer sur un pied d’égalité.

Sa place n’est pas la même selon que l’on parle de sociétés dotées de la personnalité morale ou celles qui ne l’ont pas.

·         Quand il y a une personnalité morale : très peu de contentieux sur l’affectio societatis

·         Quand il n’y a pas de personnalité morale donc c’est un pur contrat : l’affectio societatis a un rôle majeur car il nous permet de faire la différence entre la société et d’autres contrats qui y ressemble.

Ex : distinction entre contrat de sté et de prêt à le banquier demeure préteur est n’est pas associé tant qu’il n’a pas la volonté d’être associé et donc de s’immiscer dans les affaires.

C’est une condition de validité de la société, c’est un élément qui doit exister au jour où la société est constituée, il devrait aussi se maintenir en cours de route mais le droit des sociétés attache assez peu d’importance au fait qu’il se maintienne ou pas en cours de route car la jurisprudence considère que la perte de l’affectio societatis n’est pas une cause de dissolution de la société c’est un élément parmi d’autres à prendre en compte qui amènera les juges à dire si oui ou non il y a mésentente entre les associés qui est une cause de dissolution.