I-
Les
sources du droit des sociétés
A-
Sources
internes
1) Loi
àLoi du Code civil : il y a
une série de textes qui commence à l’art 1832 jusqu’à l’art 1844-17 qui est applicable à toutes les
sociétés civiles et commerciales.
Art 1845 à 1870-1 : applicables exclusivement
aux sociétés civiles.
Art 1871 à 1873 : dédiés à la société en
participation qui n’a jamais la personnalité morale.
3 réformes :
-
Loi du 4 janvier 1978 :
1ère à modifier la définition de la société
-
Loi du 11 juillet 1985 :
modification de la définition de la société et on crée la société
unipersonnelle
-
Loi PACTE de 2019 : a
modifié l’article 1833 et l’article 1835
àLoi du CDC : article L
210-1 et suivants + successions de couches de règles
1er corps de règles :
droit commun des sociétés commerciales
2ème corps de règle :
règles spéciales qui concernent chaque forme de société commerciale
Cela existe depuis très longtemps
puisqu’en 1807 il y avait déjà une règlementation des sociétés commerciales.
Puis il y a eu la loi PACTE intégrée dans
le Code de commerce car depuis 2000 on y a rapatrié tout le droit des sociétés.
Loi Soilihi du 19 juillet 2019 : moins
importante que la loi PACTE.
Le fait d’avoir une codification
civile et commerciale n’est pas synonyme de stabilité et d’intelligibilité du
des droits des sociétés.
Il y a eu des difficultés
pendant la réforme du droit des contrats :
Le législateur civiliste a pensé
qu’il serait intéressant de poser des règles de portée très générale qui
auraient vocation à s’appliquer à toute personne (physique / morale). Le
législateur a empiété sur le droit des sociétés sans se demander s’il y avait
déjà des règles pour les sociétés :
-
1ère
difficulté : capacité des personnes morales qui a été régie en 2016
par le nouvel art 1145.
-
2ème
difficulté : Art
1161 concernant la question de la représentation c’est-à-dire
accomplir des actes pour le compte de quelqu’un ; question que l’on vit au
quotidien dans le droit des sociétés qui fonctionnent par l’entremise du
dirigeant qui est représentant des sociétés. Dans le Code commerce sont
incluses les règles concernant le conflit d’intérêts.
Comment gérer cette intrusion
du droit civil sur le terrain du droit des sociétés ?
Le législateur
a entendu les craintes émises. De ce fait, la loi de ratification de 2018 a
permis au législateur de faire machine arrière. On a supprimé la règle de
capacité relative aux personnes morales et on a sorti les personnes morales
du jeu de l’art 1161
régissant le conflit d’intérêts.
Ce droit des sociétés est surtout
un droit instable que ce soit des sociétés civiles ou commerciale.
Pourquoi cette instabilité ?
·
Raisons générales qui
dépassent celles du droit des sociétés : au 21ème siècle la législation
est instable dans tous les domaines, les nouveaux gouvernements prétendent
toujours avoir les bonnes solutions pour faire évoluer le droit en général.
·
Raisons propres à la
matière :
-
L’impératif
d’harmonisation européenneà
les sociétés sont gouvernées par un ensemble de textes enfermé dans des directives.
Quand les directives évoluent il faut faire évoluer la législation interne.
-
De façon plus politique, les
sociétés sont des « instruments » au cœur de l’activité économique d’un pays. Celle-ci est
d’abord mise en œuvre par les sociétés. Le droit des sociétés joue ainsi un
rôle de levier pour le législateur qui se dit qu’il a une prise directe sur
l’évolution de son pays en modifiant certains aspects du droit des sociétés.
-
Volonté de faire des
sociétés des acteurs à part entière de la société (civile). Ce sont les
objectifs de la loi PACTE qui consacre 2 choses importantes :
° consécration
de la notion « raison d’être » des sociétés
° sociétés
doivent prendre en compte enjeux environnementaux et sociaux
-
Mouvement souhaitant que
nos sociétés soient plus transparentes car on se dit que les sociétés
favorisent l’opacité : on ne sait pas ce qui se trame derrière, à qui elles
profitent, à quoi elles servent.
2) La jurisprudence
La jurisprudence interprète les
textes pas clairs / incomplets.
3) Pratique
Elle peut être considérée comme une source du droit.
Il y a en particulier certaines formes de pratiques qu’on retrouve de
façon fréquente ces dernières années :
-
Pratiques individuelles :
celles qu’une société se donne à elle. Les sociétés, même avant la loi PACTE
décidaient à leur manière de prendre en compte enjeux environnementaux /
sociaux en faisant de la communication.
-
Pratiques collectives :
le « gouvernement d’entreprise » est une théorie qui s’est vue
naître aux USA / Angleterre. L’idée est de donner aux sociétés de principes de
bonne gestion qui souvent sont prévus dans des Codes professionnels (pas
officiels) qui ont listé l’ensemble des pratiques collectives étant considérés
comme bonne gestion.
En France = Code AFEP / MEDEF. Les grandes entreprises françaises ont
réfléchi et se sont données des pratiques collectives d’actions dans un code
qu’elles ont créé elles même en2008. Ces codes sont des actes privés donc ils
devraient obliger que ceux qui les ont faits. Les sociétés peuvent spontanément
déclarer faire application des codes de gouvernance : acceptation,
contractualisation de cette pratique qui devient alors obligatoire.
Le législateur a
pris actes que ces principes de gouvernance étaient sains. Le législateur les a
intégré en droit interne avec le système du « appliquer ou
s’expliquer » dont l’idée est de dire « vous appliquez le code de
bonne gouvernance et si vous ne le faites pas il faut dire pourquoi ».
B-
Les sources internationales
·
CEDH
Pendant longtemps cette convention a été négligée par les acteurs de la
vie des sociétés. Or, elle s’applique aussi entre les individus eux-mêmes et ce
ne sont pas simplement les individus qui sont concernés mais aussi les
personnes morales.
Article
8 : droit au respect à la vie privée, familiale et du domicile. On
considère que les sociétés ont l’équivalent d’un domicile qui est le siège
social pouvant être protégé au titre de cet article.
Article
6 § 1 : important concernant les sociétés
·
Droit de l’UE
Il
s’incarne par une série de directives qui sont là depuis longtemps. En 1968 on a souhaité harmoniser. Depuis
cette date, il y a eu une vingtaine de directives qui se sont succédé pour
aboutir à celle du 14 juin 2017 qui
« porte codification du droit des sociétés en droit européen ».
Ces règles font que nous
sommes obligés par conséquent d’aligner notre droit sur l’évolution du droit
des sociétés. Les directives doivent être transposées. Lorsque la
directive n’a pas été transposée : ce n’est pas une excuse pour éluder
l’application de la directive. Le 1er arrêt de la CJCE à l’avoir dit
est l’arrêt « Marleasing » du 13 novembre 1990 qui a posé le principe de l’obligation
faite au juge national d’interpréter son droit à la lumière de la directive non
encore transposée.
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