LES MODES DE FORMATION DU DROIT INTERNATIONALE (SOURCES DU DI)

 

LES MODES DE FORMATION DU DROIT INTERNATIONALE (SOURCES DU DI)

 

INTRODUCTION – ARTICLE 38 DU STATUT DE LA CIJ

 

Les modes de formations sont donnés à l’article 38 du statut de la CIJ. Il donne la liste des sources formelles du DI et non pas matérielle. Par source formelle, on entend des procédés de création du droit. On les oppose généralement aux sources matérielles du droit qui sont des considérations extérieures au droit (morales, éthiques etc). On parlera nous des modes de formation du droit (formelle).

L’article 38 du statut donne la liste des sources formelles :

« La Cour applique :

a. les conventions internationales soient générales soit spéciales établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige ;

b. la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ;

c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ;

d. les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit. »

 

L’article mentionne les trois sources générales du droit : coutume, principes, PGD. Il y a une distinction avec celles du point d.

Premièrement, les conventions sont la source la plus formalisée du DI et sans doute la plus utilisée.

Secondement, la coutume est une source principale en DI et a la même valeur que le traité et on verra les processus coutumiers très réglementés en DI et réunit deux éléments. Un élément matériel qui est la répétition d’un fait et un élément psychologique qui est le sentiment du droit.

Troisièmement, les PGD reconnus par les nations civilisées. Qu’est-ce que les PGD ? Principes qu’on trouve et commun à tous les systèmes juridiques internes et en raison de cette généralité, on procède à une internationalisation de ces principes. On les trouve partout et donc en DI. Que peut-on dire de l’expression ‘nation civilisée’ ? C’est une expression caduque même si elle paraît toujours dans l’arrêt. La présence de ce terme s’explique par des considérations historiques. Les statuts ont été repris de la CPJ (donc SDN) de 1920. La référence faite date de l’époque colonialiste d’où cette expression.

Quatrièmement, l’article mentionne aussi la JP et la doctrine. Première remarque, il ne s’agit pas de source au sens strict mais de simple moyen auxiliaire. On ne doit les utiliser qu’à titre supplétifs. Par JP, il faut entendre les décisions de justice internationales mais aussi internes.

L’article 38 souffre de deux omissions. Il ne mentionne ni les actes unilatéraux des Etats ni les actes unilatéraux des OI qui sont aussi sources de droit comme par exemple une résolution du Conseil de sécurité de l’ONU comme un embargo.

Il ne se prononce pas non plus sur une éventuelle hiérarchie entre les sources car il n’en existe pas. On verra qu’il n’y a qu’un seul cas où on se pose la question mais discutable.