Les modes de formation ou sources du Droit international

 

Les modes de formation ou sources du Droit international

Introduction : l’article 38 du Statut de la Cour.

Cet article 38 donne la liste de ce qu’on appelle les sources formelles du DI par opposition aux sources matérielles. Par sources formelle on entend des procédés au fin de création de droit. Les sources matérielles sont des considérations qui sont extérieures au droit.

Article 38 : La Cour applique,

•   Les conventions internationales

•   La coutume

•   Les principes généraux de droit

•   La jurisprudence et la doctrine

L’article distingue 3 sources principales et des moyens auxiliaires de droit.

Les conventions ou traités ou accords sont issus de la même catégorie juridique. C’est la source la plus focalise du droit international et sans doute la plus utilisée

La coutume, à la différence de beaucoup d’ordre interne, la coutume est une source principale et a exactement la même valeur que le traité. Le processus coutumier est très règlementé, il réunit 2 éléments : un élément matériel (répétition d’un fait, d’une précédent) et un élément psychologique (sentiment qu’on a affaire à une règle de droit).

Les principes généraux de droit sont des principes qui sont communs à tous les systèmes juridiques internes et en raison de cette généralité on procède à une internationalisation de ces principes.

Pourquoi cette mention de « nation civilisées » ? Elle est aujourd’hui caduque même si l’article 38 n’a pas été révisé. En réalité la présence de ces 2 termes s’explique par des considérations historiques. Le Statut dans son ensemble a été repris presque à l’identique à celle de la CPIJ, à un moment où la colonisation est très présente. De plus en 45 la colonisation est encore présente et donc n’a pas été enlevé lors de la création de la CIJ.

La JP et la doctrine ne sont pas des sources au sens strict mais de simples synonymes auxiliaires : on ne doit les utiliser qu’à titre supplétif pour compléter les sources principales. Cela inclut les décisions internationales mais aussi interne.
La doctrine est moins utilisée.

L’article 38 souffre de 2 omissions : il ne mentionne pas 2 sources importantes que sont les actes unilatéraux des Etats et les actes unilatéraux des OI.

Il n’existe pas de hiérarchies des sources d’après l’article 38. Les normes sont les produits des sources de droit.