A) Les
sources supranationales
1. Les
normes adoptées par l’ONU
Quand on
évoque ces sources onusiennes, il y a bien évidemment les sources du droit de
l’organisation internationale du travail, organisation qui dépend de l’ONU mais
aussi des textes internationaux importants que sont les pactes de l’ONU de
1966. 2 pactes :
- le
pacte international des droits de l’Homme et du citoyen
- le
pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels.
Il se
peut parfois qu’il y ait un juge inventif qui vienne puiser dans ces sources
internationales mais cela reste assez rare.
Les
sources les plus significatives sur le plan onusien concernent les sources
adoptées dans le cadre de l’organisation internationale du travail (OIT) qui
siège à Genève mais qui a différentes représentations dans les différentes
régions du monde. L’OIT en droit du travail joue à la fois un rôle majeur et
singulier. C’est une des plus anciennes organisations internationales crée en
1919 dans le cadre de la société des nations, à l’issu de la 1ère GM
dans une annexe du traité de Versailles. Une des grandes idées de cette époque était qu’il fallait que
sur le plan économique et social, il puisse exister une organisation qui fasse
converger les pays dans leur lutte contre les exclusions sociales, la pauvreté
et donc pour combattre les déficits de la répartition des richesses quelques
soient les systèmes politiques pratiqués par les états. Le travail a été
placé au cœur des discussions internationales et grande division de conceptions
entre d’un côté les états qui adhèrent à l’économie de marché et de l’autre,
l’avènement à la suite de la révolution bolchevique de l’Union soviétique
(1917) qui était fondé sur l’idée selon laquelle l’État bourgeois devait
disparaitre au profit des prolétaires (la dictature du prolétariat). Une des
grandes particularités de l’OIT a été de constituer une organisation
fondée sur le tripartisme, c’est-à-dire que cette organisation est composée à
la fois de représentants des salariés ou des travailleurs mais également des
représentants des employeurs et enfin les représentants des gouvernements sans
exclusion (même ceux qui venaient du bloc de l’est ou de pays totalitaires).
Ce modèle
tripartite se retrouve à toutes les strates de cette organisation, à la fois au
sein de la conférence internationale qui est le parlement de l’OIT, à la fois
au sein du conseil d’administration qui vient donner … jusque dans le
fonctionnement du bureau international du travail qui est l’organe
administratif de cette institution. Cette organisation internationale compte
aujourd’hui 187 états membres et son mode de fonctionnement, de production du
droit, relève du droit international public mais naturellement cela avait des
incidences doctrinales, sur la législation mais aussi sur la jurisprudence des
états membres.
Quelles
sont les normes adoptées dans le cadre de l’organisation internationale du
travail ?
D’abord, il y a ce que l’on appelle les
recommandations. Les recommandations sont des normes souples qui invitent les
états à adopter telle ou telle politique, qui donnent des solutions techniques à
ceux-ci. Forme de management international.
Il y également les déclarations. Elles sont
des normes générales qui ont vocation à réaffirmer la volonté politique des
états membres et dans certains cas, ces déclarations peuvent engager des états
même si leurs représentants de les ont pas votées. Ex : Déclaration relative aux droits
fondamentaux du travail en 1981 qui a indiqué que tous les états membres de
l’OIT devaient être liés par les conventions dites fondamentales quand bien
même elles n’avaient pas été ratifiées par ces états. ex : liberté
d’association, de négociation collective, interdiction du travail forcé, la
non-discrimination, la lutte contre le travail des enfants.
Autre déclaration (2008) qui a appuyé sur les
conventions dites de gouvernance, c’est-à-dire les conventions qui portent sur
les politiques de l’emploi et l’inspection du travail. Il faut que les états
adoptent un système qui permette le contrôle du travail dans leur système de
droit.
Il y a aussi les conventions OIT. Elles sont
adoptées à la suite d’un long processus au sein de la conférence internationale
du travail et ensuite, elles existent dans le système normatif pour l’OIT, mais
elles n’entrent en vigueur dans l’ordre juridique international qu’à partir du
moment où un certain seuil de ratification par les états est atteint. Ce seuil
est généralement précisé dans la convention elle-même. Une fois que la
convention OIT est ratifiée, il incombe aux états membres de transposer le
texte international dans leur ordre juridique (transposition législative ou
réglementaire). Souvent, les conventions OIT utilisent des termes suffisamment
larges pour que les états aient une marge d’appréciation pour transposer le
texte international. Toute l’originalité des conventions OIT est qu’on est ici
en présence d’une norme internationale hybride entre le contrat, le contrat-loi
et le contrat-traité. Leur influence dans les ordres juridiques internes va
varier selon les états.
La France est un pays qui ratifie de façon
exemplaire les conventions OIT, ce n’est pas le cas des autres pays (ex :
les USA privilégient le droit constitutionnel fédéral).
La jurisprudence peut jouer un rôle dans la
façon dont ces normes internationales peuvent être réceptionnées dans l’ordre
public.
En France, on de grands débats sur la
question de l’applicabilité directe ou pas des conventions OIT. La plus
emblématique est la convention 158 relative au droit du licenciement. La
jurisprudence de façon assez ambiguë tend à considérer que cette convention
possède pour certains de ces articles un effet direct qui permet de procéder à
un contrôle de conventionalité. L’affaire la plus emblématique sur le sujet est
celle qui concerne le contrat de nouvelle embauche qui été un dispositif qui
avait été imaginé en 1995 pour favoriser les recrutements. L’idée était qu’au
profit des PME, les employeurs pouvaient se prévaloir d’une période de
consolidation du contrat de travail pendant laquelle ils pouvaient rompre le
contrat sans motif pendant une période de 2 ans, cela pour permettre aux
petites entreprises d’ajuster le recrutement de la main d’œuvre en fonction de
leurs besoins : outil extrêmement flexible. Ce contrat nouvelle embauche a
fait l’objet de grandes manifestations en France d’autant qu’il avait pour
prolongement un contrat nouvelle embauche au profit des jeunes de moins de 25
ans. Ce dispositif qui existait depuis l’ordonnance de 1995 a été jugé
contrainte à la convention OIT 158 qui prévoit que le licenciement doit reposer
sur les motifs valables ….
La
cour de cassation a ensuite prolongé ce raisonnement notamment en 2012 pour
déclarer que les périodes d’essai prévues par les clauses de convention
collective … notamment dans le secteur bancaire, il y avait des clauses de
période d’essai d’1 an. Parmi les derniersdéveloppements en la matière, il y a
des avis rendus par l’assemblée plénière de la Cour de cassation en date du 17
juillet 2019 qui portent sur les barèmes Macron. …
Pour
l’instant, la Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée et sa formation
pour avis prône un avis pour indiquer que si les dispositions de la convention
158 peuvent être invoquées en matière .., il n’empêche que ces dispositions
sont suffisamment évasives pour laisser une marge d’appréciation au
législateur. La Cour de cassation en conclut en l’espèce que le législateur
français n’a pas méconnu la marge d’appréciation que lui avait laissé la
convention OIT 158.
à Contentieux conséquent autour de la
convention OIT 158
D’autres
conventions OIT font l’objet de contentieux judiciaire comme la convention OIT
n°106 relative au travail dominical, la Cour de cassation s’est prononcé dans
un arrêt de novembre 2018 à propos d’un texte interne qui généralisé le travail
dominical dans le domaine de l’ameublement. Cette convention impose en principe
aux états qui souhaitent déroger au principe du repos hebdomadaire pratiqué
dans leur système juridique d’inviter les partenaires sociaux à négocier sur le
sujet. La loi devrait être précédée d’une séance de négociation collective au
niveau interprofessionnel. La Cour de cassation va considérer que cette
exigence ne mérite pas d’être prise en compte parce que le fonctionnement des
institutions législatives relève du droit constitutionnel, or, il n’y a aucun
article de la constitution qui impose au législateur de faire précéder ces lois
d’une négociation collective et surtout, la Cour de cassation estime qu’il ne
lui revient pas d’exercer un contrôle de conformité entre la Constitution et
une convention internationale. Pour prolonger son raisonnement, elle va jusqu’à
se ..sur un rapport émis par un comité d’experts de l’OIT pour en déduire que
de surcroit, l’OIT admet que pour des raisons économiques et sociales, les
dérogations au repos dominical puissent être adoptées voir multipliées.
Le
droit international est souvent instrumentalisé par les ..qui ont compris tout
l’intérêt qu’il y avait à inviter le juge à .. en utilisant les ..
internationaux.
2.
Les normes européennes
Il convient de distinguer le droit du Conseil
de l’Europe et le droit de l’UE.
a) Le Conseil de l’Europe
Le conseil de l’Europe (47 États membres)
siège à Strasbourg et la source principale est la Convention européenne des
droits de l’Homme et de sauvegarde des libertés fondamentales. Cette convention
a été signé en 1950, ratifiée en 1974. La particularité de ce texte fondamental
est principalement orientée sur les droits civils et politiques mais cette
norme dite générale ne doit pas masquer le fait qu’il existe aussi des textes
spéciaux, des normes spéciales qui concernent la matière sociale.
- L’influence de la CEDH en droit du
travail : cette convention a progressivement été appliquée à la matière
sociale et a permis à des travailleurs qui invoqué les droits civils et
politiques d’aller jusque devant la Cour de Strasbourg pour faire condamner la
France et obtenir ainsi une satisfaction équitable (dommages et intérêts). La
Cour de Strasbourg n’est pas une cour suprême et n’a pas vocation à être un 4ième
degré de juridiction pour nous. Ses arrêts ont vocation à annuler ou réformer
les décisions de la Cour de cassation française ou du CE, mais … pour vérifier
si notre pays est en conformité ou non avec la CEDH. Il y a au sein même de la
CEDH des textes qui vont nécessairement avoir une résonnance dans les relations
de travail.
Ex : la Cour de Strasbourg s’est fondée
sur l’article 2 de la CEDH (droit à la vie) pour critiquer un état membre qui
n’avait pas permis aux ayant droits d’une victime d’un accident du travail
(décédée) de mettre en cause, de déposer plainte au pénal pour cet accident du
travail.
Bien évidemment, il y a des textes plus
évidents que l’on peut avoir à l’esprit en matière sociale comme l’interdiction
du travail forcé prévue par l’article 4 de la CEDH. La Cour de cassation
n’hésite pas à se référer à ce texte pour prendre des décisions fortes et
symboliques.
Ex : décision du 3 avril 2019 qui a
considéré que la victime d’une famille qui avait conservé les papiers
d’identité de cette personne était tout à fait en droit d’obtenir des dommages
et intérêts pour l’ensemble du préjudice qu’elle avait subi sans qu’on
s’interroge sur la question de savoir si sa situation relevée ou non de
l’existence d’un contrat de travail en se fondant sur l’article 4 de la CEDH.
L’article 8 qui concerne la vie privée et à
cet égard c’est un texte qui est régulièrement évoqué.
Ex : décision de la Cour EDH de 2017 qui
concerne la Roumanie, arrêt Barbulescu. La grande chambre s’est positionnée en
contredisant la formation restreinte pour imposer aux juges nationaux d’adopter
une méthode précise lorsque le juge doit apprécier la légalité d’une
surveillance électronique pratiquée par l’employeur.
L’article 11 porte sur la liberté
d’association et la liberté syndicale. Dans une décision de 2008, la Cour a
considéré que le droit de négocier collectivement est un droit qui découle
naturellement de la liberté syndicale.
Ex : Arrêt DéméDébékara (Turquie)
…. C’est en matière judiciaire où dès le
début des années 2000, dans l’affaire dite Delgado, la Cour européenne des
droits de l’Homme a appliqué l’article 6 (droit au procès équitable) au litige
du droit du travail, elle a considéré que les litiges du travail relevant de la
matière civile au sens de l’article 6 devaient recevoir l’entière protection de
ce texte. La Cour de Strasbourg a considéré qu’au regard de la nature
particulière des litiges du travail, les décisions devaient être rendues avec
une célérité particulière.
Par ailleurs, il y a au niveau du système
européen, un code européen de la sécurité sociale de 1964 qui a pour ambition
d’être obligatoire pour les états membres mais pas directement invocables par
les particuliers afin de poser les bases communes en droit de la sécurité
sociale. Ce code a le mérite d’exister mais il est largement de deçà en termes
d’exigence de ce qu’impose le droit de l’UE notamment en matière de
coordination des régimes de sécurité sociale.
Il y a aussi la Convention européenne
relative au statut du travailleur migrant qui date de 1977 mais aussi la Charte
sociale européenne qui a été signée en 1961 et révisée en 1996 (Charte sociale
européenne révisée), ce qui a permis d’organiser un système de recours indirect
au profit des associations professionnelles ou des syndicats professionnels
auprès de l’organe de contrôle qu’on appelle le Comité européen des droits
sociaux. Cette charte sociale européenne pose un nombre significatif de droits
sociaux et c’est en quelque sorte la sœur jumelle de la CEDH mais elle ne
bénéficie pas d’un organe juridictionnel.
Techniquement parlant, le Comité européen des
droits sociaux n’est pas une juridiction et à l’opposé, la Cour de Strasbourg
n’a pas la vocation historique de faire appliquer la Charte sociale européenne.
Le Comité européen des droits sociaux, en tant qu’organe de contrôle, va être
saisi soit par des états membres soit par des organisations professionnelles.
Il est à noté que cet organe fonctionne sur la base de rapports qu’il va
demander aux états membres pour justifier de l’état de leur législation et
quand il est saisi d’une plainte, il va adopter une décision qui va conclure à
la conformité ou à la non-conformité de la loi critiquée, décision qui va être
transmise au Comité des ministres et c’est ce comité qui va valider ou non la
décision du Comité européen des droits sociaux = jeu diplomatique. Il va de soi
que le Comité européen des droits sociaux a plusieurs fois été saisi de
dispositions qui concernent la France et permis ces décisions les plus
remarquables qui ont ensuite influencé la jurisprudence française, il y a celle
relative aux forfaits jour.
Forfait-jour : système qui permet aux
entreprises, qui concluent des accords collectifs en ce sens, d’identifier des
salariés et qui vont voir leur durée de travail non pas calculée en heures mais
en jours sur l’année. Plusieurs fois, le Comité européen des droits sociaux a
estimé que le système français ne permettait pas de garantir une durée de
travail raisonnable. Cela a conduit la France à ajuster au fur et à mesure
cette réglementation relative au forfait jour.
Le grand débat actuel est de savoir si les
dispositions de la Charte sociale européenne sont d’application directe en
droit interne et la jurisprudence n’est pas claire à ce sujet. En 2017, le CE
en référé a été amené à devoir apprécier si l’ordonnance instituant le barème
Macron était conforme à l’article 24 de la Charte sociale européenne. L’article
24 est rédigé de la même façon que l’article 10 de la convention OIT 158, en
cas de licenciement injustifié, l’État doit garantir une réparation adéquate et
une indemnisation appropriée. Le CE a considéré que le barème ne portait pas
atteinte à l’article 24 de la Charte, cela sous entendait que le barème avait un
effet direct vertical opposable à l’État. La Cour de cassation dans ses avis du
17 juillet a considéré que cet article 24 de la Charte sociale européenne ne
pouvait faire l’objet d’une application directe entre particuliers, donc pas
d’effet horizontal. Cela veut dire qu’un salarié qui va assigner en justice son
employeur et qui va recevoir une indemnisation qu’il estime insuffisante ne
devrait pas pouvoir invoquer les dispositions de la Charte sociale européenne. Certains
auteurs ont considéré qu’en se positionnant ainsi, la Cour de cassation a voulu
se positionnée avant le Comité européen des droits sociaux.
Le droit du Conseil de l’Europe est un droit
qui est utile dans l’argumentation judiciaire et juridique. Il exerce une très
forte influence en droit interne et notamment en droit judiciaire.
b) Le droit de l’UE
Le droit de l’UE est un droit qui est très
important en droit social et on peut le préciser en plusieurs temps. Il s’agit
du droit construit au sein de l’Union européenne et qui témoigne du fait que
l’Union européenne ne s’intéresse pas qu’à la libre circulation des capitaux et
des marchandises et aux titres des grands principes constitutionnels de l’UE,
il y a le principe de la libre prestation de services et la liberté de
circulation des travailleurs au sein de l’UE.
Cadre normatif européen s’agissant des normes
fondamentales
Les grands principes directeurs du droit de
l’UE sont inscrits dans le TUE et le TFUE. On peut relever que les articles 151
et suivants du TFUE comprennent des dispositions qui font référence à des
droits sociaux, est évoqué le souci d’égalisation des droits dans le progrès et
est rappelé que parmi les principes fondamentaux existe un principe d’égalité
de rémunération entre les femmes et les hommes que la jurisprudence de la Cour
de justice de l’UE fait respecter puisque la Cour de justice a une conception
large de la notion de rémunération. Il est d’ailleurs remarquable de relever
que notre Constitution (article 88-1) rappelle qu’elle reconnait l’ordre
juridique européen et la transposition des directives est une obligation.
Ce droit est également enrichi de textes
fondamentaux qui ont une forte valeur matricielle. Parmi ces textes majeurs,
nous avons la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux (1989), la
Charte des droits fondamentaux de l’UE (2000), qui depuis le Traité de Lisbonne
fait partie du traité, contient des principes qui concernent des droits sociaux
(ex : non-discrimination) et à cela s’ajoutent des éléments extrêmement
importants qui complètent ce dispositif : les principes généraux du droit
communautaire qui sont dégagés par la Cour de justice de l’UE tel que la
non-discrimination, sur le droit de grève et plus récemment a été adopté en
2017 le socle européen des droits sociaux. Ce socle pose une 20aine de grands
principes applicables en matière sociale, il se rapproche d’une déclaration
mais nul doute que c’est un texte qui va avoir une grande influence dans les
politiques de l’UE.
Distinction entre règlement et directive
Il y a en matière sociale des règlements ou
des directives qui sont très importants. En principe, le règlement a une vocation
qui consiste à imposer du droit uniforme (règles de fond, règles de procédure),
ce qui veut dire que si le texte est suffisamment précis, il n’est pas
nécessaire que dans les états membres soit adopté un acte de transposition.
Ex : RGPD a fait l’objet d’une loi d’adaptation en droit interne.
Exemples de règlements européens importants
en droit social :
- En matière de coordination des régimes de
sécurité sociale : 1971 révisé en 2004 puis en 2009, texte important pour
rendre effectif la libre circulation des travailleurs.
Il ne vient pas imposer un régime de
protection social unique en Europe mais un régime de protection social qui
permet de coordiner entre eux les différents régimes.
- En matière de procédure, règles uniformes
posées par des règlements, notamment pour le règlement de 2008, conflit de
droit et le conflit de juridiction en 2012. Ces règlements permettent d’avoir
les mêmes règles de détermination de la loi applicable et les mêmes règles de
désignation du juge compétent.
Les directives non pas vocation à créer du
droit uniforme, le but d’une directive en principe, c’est de permettre une
harmonisation progressive des droits nationaux. Elles vont lier les états quant
au résultat à atteindre. A ce titre, les états vont avoir l’obligation de
transposition, cette obligation découle à la fois des traités constitutifs
(TUE, TFUE) mais également d’une obligation constitutionnelle (article 88-1).
Il n’empêche qu’au moment de la transposition, l’État va avoir le libre choix
de la forme et des moyens sous réserve de ne pas adopter une réglementation
moins favorable. Les directives peuvent autoriser leur transposition par voie
d’accords collectifs.
Exemple : directive relative au comité
européen, les textes de cette directive ont fait l’objet de transposition par
voie d’accord collectif.
Dans la Cour de justice de l’UE, il est
possible d’exercer un recours en manquement et la Cour européenne peut
condamner le pays à verser des dommages et intérêts voir à forcer l’État membre
à adopter des textes adéquats en prononçant une astreinte. (France condamnée
1999 défaut de transposition)
Par ailleurs, lorsque la directive est
suffisamment précise, au-delà du délai de transposition, cela peut permettre
aux juges nationaux de lui reconnaitre un effet direct.
Quelques directives importantes en droit du
travail
Le droit du travail est particulièrement
couvert par des directives importantes, directives sur les licenciements au
motif économique, sur les transferts d’entreprise, sur l’aménagement de la durée
du travail (2003), relative à la santé au travail (1989), etc.
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