Fiches de droit commercial - Cours Gratuit

 

Droit commercial

 

Isabelle GROSSI

 

TD  :

 

EXAMENS : code de commerce autorisé, 1 cas pratique

 

Sélection en Master sur L3 S5

 

 

Annonce

On envisage d’abord le domaine du Droit commercial (2 thématiques : approche subjective du commerçant & approche objective avec acte de commerce) puis les biens (2 catégories : le fond de commerce et le bail commercial) et enfin le Droit des procédures collectives.

 

- PAS D’INTRODUCTION -

 

Partie 1 - Domaine du Droit commercial

 

Il est classique de se demander si le Droit commercial est le droit des commerçants ou celui des actes de commerce.

 

2 conceptions du Droit commercial :

•   Conception subjective

Selon cette conception, la qualité  de commerçant suffit pour appliquer les règles du Droit commercial. Dans ce cas, la commercialité tient à la qualité de la personne.

•   Conception objective

Selon cette conception, seules certaines opérations (actes de commerce) sont soumises aux règles du Droit commercial. Dans ce cas, la commercialité tient à l’activité des actes de commerce.

 

Certains droits adoptent l’une ou l’autre de ces conceptions (espagnol subjectif, allemand objectif). Dans l’ancien droit français, la conception subjective l’avait emporté. Mais la conception subjective n’a pas été reprise par le Code de commerce de 1807, pas plus d’ailleurs que la conception objective. La position de notre droit se trouve dans l’article L 121-1 code de commerce qui dispose « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. ». La qualité de la personne et l’activité sont mises au même plan par cet article, c’est donc une position intermédiaire que consacre notre législateur actuel qui est toutefois source de confusion et empêche toute possibilité de systématisation.

 

A RETENIR - En somme la commercialité des opérations est l’application d’un droit dérogatoire par rapport au droit commun et donc l’application du Droit commercial résulte à la fois de l’activité et de la qualité de la personne.

 

Sous-partie 1 - Acte de commerce

 

I - Notion d’acte de commerce

 

Si l’article L 110-1 CC dresse une liste des activités commerciales, cette dernière s’avère incomplète. C’est pourquoi le juge, à travers la jurisprudence, est venu combler cette lacune. L’acte de commerce a donc une double source : légale et jurisprudentielle.

 

A - Acte de commerce par détermination de la loi

 

Le législateur ne définie pas l’acte de commerce, il se contente de dresser une liste dans les articles L 110-1 et L110-2 CC. Il établit des présomptions d’acte de commerce.

- RAPPEL - il y a 2 catégories de présomptions (simple & irréfragable). La simple c’est contre preuve contraire, l’irréfragable ne souffre pas de renversement.

La force de cette présomption légale est variable, certains actes sont commerciaux à raison de leur forme, ceux-ci sont bénéficient d’une présomption de commercialité irréfragable.

Les actes de commerces par nature, visés du 1° au 8° de l’article L 110-1 CC, sont présumés être accomplis entre commerçants, mais la preuve de leur caractère civil est possible c’est en quelque sorte une présomption simple de commercialité.

Enfin, le 9° de l’article L110-1 CC fait référence à des actes qui ne sont qu’accessoirement commerciaux : civils par nature, ils ne deviennent actes de commerce que parce qu’ils ont été accomplis par un commerçant.

 

1 - ACTES DE COMMERCE par la forme

 

L’hypothèse est assez originale car il s’agit de cas dans lesquels les actes en cause sont des actes de commerce quand bien même ils auraient été accomplis par des non-commerçants. Cela concerne la lettre de change et l’acte de société.

 

Lettre de change - article L110-1 10° code de commerce

 

 Article L110-1 10° code de commerce

La loi répute actes de commerce :

(…)

10° Entre toutes personnes, les lettres de change.

 

Aussi appelée « traite » est le titre de paiement et de crédit par lequel le tireur va donner un ordre  à un de ses débiteurs, le tiré, de verser une somme à un tiers à une date déterminée. Il résulte de l’article L110-1 10° CC que tout signataire d’une lettre de change, à quelque titre que ce soit tireur-tiré, est tenu d’un engagement de nature commerciale, peu important par ailleurs sa profession ou son activité. En conséquence, est compétent le tribunal de commerce.

 

Sociétés commerciales par la forme - article L210-1 code de commerce

 

Article L 210-1 code de commerce

Le caractère commercial d'une société est déterminé par sa forme ou par son objet.

Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions.

 

Toutes les sociétés visées par cet article sont commerciales par la forme et donc visées par le Droit commercial.

En principe, la qualification, civile ou commerciale, d’un groupement dépend de son activité. Un GIE, association, société crée de fait ou en participation n’acquiert la qualité de commerce que s’ils exercent une activité de nature commerciale, à défaut le groupement a une nature civile.

Une société crée de fait ou en participation est une société sans immatriculation, et qui n’a donc pas la personnalité juridique, soit parce qu’on ne veut pas qu’elle soit visible et ne pas déposer de comptes soit par exception certaines sociétés ont dès l’origine, indépendamment de leurs activités, un caractère commercial car la forme emporte le fond. En effet cet article dispose que « Le caractère commercial d'une société est déterminé par sa forme ou par son objet. », puis il cite les types de ces sociétés : « les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions ».

 

SNC - SCS - SPA ( SA, SCA, SAS).

 

2 - Actes de commerce par nature

 

Article L110-1 code de commerce

La loi répute actes de commerce :

1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre ;

2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;

3° Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ;

4° Toute entreprise de location de meubles ;

5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;

6° Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ;

7° Toute opération de change, banque, courtage, activité d'émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paiement ;

8° Toutes les opérations de banques publiques ;

9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;

10° Entre toutes personnes, les lettres de change.

 

Ici c’est l’objet de l’acte qui entraine sa commercialité. La liste de l’article L110-1 1° à  8°, qui n’est pas exhaustive, répute acte de commerce un certain nombre d’activité. Encore faut-il, pour que la présomption de commercialité s’applique, que ces actes remplissent des conditions particulières.

 

Conditions de commercialité par nature

Quand bien même il figurerait dans la liste de l’article L110-1 CC, un acte n’est pas de son seul fait un acte de commerce. En outre, cette énumération s’avère souvent incomplète ou au contraire redondante. C’est pourquoi la doctrine et la jurisprudence ce sont prononcées rapidement en faveur du caractère non exhaustif de cette liste légale. Toutefois, admettre le caractère non limitatif de cette liste légale sans fournir de critère précis pourrait revêtir un caractère arbitraire. La doctrine s’est alors efforcée de dégager 4 critères généraux permettant de distinguer les actes civils des actes commerciaux. Ces critères peuvent certes aider à la qualificationmais ne peuvent pas rendre compte de l’ensemble de la catégorie d’actes de commerce.

•   Répétition

À la lecture de l’article L110-1 CC, on constate que le code distingue les actes & les entreprises. Dès lors que l’entreprise induit une structure organisée et implique la répétition des actes, une partie de la Doctrine conclut à une distinction : les actes seraient commerciaux par nature, fussent ils isolés, qu’en ce visé au titre des entreprises seraient commerciaux qu’à la condition de la répétition. On dit que cette thèse ne correspond pas à la volonté du législateur ni à la position du droit positif puisque plusieurs fois la jurisprudence a exigé la répétition d’un acte (« donc un mélange des deux »), en particulier l’achat-revente pour qualifier ce dit-acte d’acte de commerce.

•   L’entremise

Le critère est émis pour distinguer les actes de commerce et les actes civils, plus précisément c’est l’entremise dans la circulation des richesses. Ainsi, l’acte de commerce serait caractérisé par le fait qu’il se situe dans le processus économique entre l’acte de production et l’acte de consommation. Il permet d’exclure ces deux derniers actes.

Toutefois, ce critère est trop large et trop étroit en même temps. Trop large parce que certains actes d’entremise ne sont pas des actes commerciaux, par exemple le mandat n’est pas un acte commercial mais civil (article 1984 code civil). Trop étroit parce que certaines activités de production, par exemple les activités minières, sont expressément intégrées dans le champ du droit commercial par le législateur.

•   La spéculation

Ici, l’acte de commerce est caractérisé par le but poursuivi. Tout acte de commerce doit être accompli dans le but de rechercher un profit. A contrario, les activités purement désintéressées seraient exclues de la qualification. Il est vrai qu’en pratique la jurisprudence utilisait fréquemment ce critère pour appliquer les règles commerciales à un non-commerçant. L’absence d’intention spéculative a également permis d’exclure la commercialité de certaines activités, comme par exemple l’absence de spéculation sur les marchandises où la main d’oeuvre permet de distinguer l’artisan du commerçant.

Plus récemment, ce critère a permis d’exclure la commercialité d’acte conclu par des associations ou des coopératives.

Est ce à dire que toute activité qui recherche un profit est commerciale ? La transformation des activités agricoles, artisanales ou même les professions libérales suffisent à se convaincre du contraire. Toutes ces activités, aujourd’hui, sont orientées vers la recherche du profit même si elles sont de nature civiles. Ce critère ne peut pas constituer un critère unique de commercialité.

•   L’entreprise

Ce critère tente à mettre en lumière le fait que l’acte de commerce est en principe réalisé par des structures organisées nécessitant la réunion de moyens matériels, humain, financiers. Mais ce critère ne peut pas servir de critère général car l’entreprise est une notion qui n’est pas définie, elle évolue, et elle est à la fois plus large et plus étroite que la notion d’activité commerciale. Plus large en ce qu’elle englobe l’ensemble des activités économiques qu’elles aient un caractère commercial ou civil, par exemple les activités libérales ou agricoles peuvent être exercées dans le cadre d’une entreprise (exemple du cabinet d’avocat : société civile commerciale). Plus étroite car la notion d’entreprise n’est pas celle qui caractérise le mieux les activités exercées par un commerçant, personne physique.

Enfin et surtout, ce critère n’est pas pertinent parce que l’entreprise n’est pas dotée de la personnalité juridique.

 

Pour conclure, on peut considérer que le bilan est plutôt modeste : aucun critère proposé par la Doctrine ne permet de rendre compte de l’ensemble des actes de commerce, même s’ils peuvent donner des indications utiles.

 

Typologie ou Détermination des actes de commerce par nature

Ici on s’intéresse à la liste fournie par le Code de commerce.

On peut classer en 4 catégories ces actes de commerce.

•   De distribution

On distingue dans les activités de distribution l’achat pour la revente et les activités intermédiaires du commerce.

➣Achat-revente - article L110-1 1° et 2° CC

            ▻Opérations mobilières - L110-1 1° cc

L’opération d’achat n’est commerciale par nature QUE si elle a été faite dans l’intention d’une revente postérieure.Sont concernés les opérateurs du secteur de la distribution, petit commerce comme grande surface.

Quid de l’hypothèse dans laquelle la revente n’a pas lieu ? L’opération fut elle non-suivie d’effet est suffisante, en d’autres termes le commerçant qui achète un produit pour la revente effectue une opération mobilière.

L’exigence d’un achat commercial préalable exclut de nombreuses activités de production : l’agriculteur ne commercialise que sa propre production. L’auteur d’un livre ou d’un brevet qui en ferait la cession ne se livre pas à une activité commerciale.

            ▻Opérations immobilières - article L110-1 2°

Traditionnellement les immeubles relevaient exclusivement du droit civil, puis ils sont devenus des enjeux de spéculation. Si bien que législateur, le 13 juillet 1967, est venu qualifier l’achat d’immeuble d’acte commercial. La généralité des termes de cette loi incluait les sociétés de construction, lesquelles ont fortement contesté cela. En 1970 la loi interprétative a modifié cette règle : « à moins que l’acquéreur n’est agit en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ». Ainsi le caractère civil de la promotion immobilière est affirmé par cet article en son 2°.

➣Activités des intermédiaires de commerce - article L110-1 3°, 5°, 6°, 7°

Ici est visé la commission, le courtage et l’intermédiation en matière immobilière. Toutes ces hypothèses concernent les intermédiaires, y a deux contrats majeurs en la matière : la commission & le courtage.

 

La commission est le fait pour le commissionnaire d’agir en son nom mais pour le compte d’autrui qu’on nomme le commettant (article L132-1 CC). Cette activité est commerciale par nature.

 

Pour le courtage, le courtier ne fait que mettre en rapport des personnes qui ne se connaissent pas et qui souhaitent contracter. Contrairement au mandataire ou au commissionnaire, le courtier n’intervient pas juridiquement dans l’opération finale.  La différence est que pour la commission on signe, tandis que le courtage on met en relation.

 

L’intermédiation en matière immobilière. Depuis la réforme du 13 juillet 67, sont commerciales toutes les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente de fond d’immeuble ou de fonds de commerce d’action de la part de société immobilière. Cela concerne, la qualité juridique intermédiaire et vise donc le mandataire, le courtier, le commissionnaire.

 

Quid des agents commerciaux ? ces professionnels indépendants, qui en matière immobilière ont comme mission de représenter un commerçant dans ses affaires ? En contradiction avec la majorité de la Doctrine, la Cour de cassation considère que sous prétexte d’un mandat civil l’agent commercial n’est pas un commerçant (CC chambre commerciale 22 octobre 1995). En revanche, l’intermédiation en matière immobilière, vue plus haut, peut être considéré comme commerciale.

 

•   D’industrie

 

ART L110-1 5°

Le code de commerce répute acte de commerce toute entreprise de manufacture, acception assez large qui renvoie aux industries de transformation (métallurgie chimie, construction, assemblage et/ou réparation).

 

•   De service

 

ART L110-1 4e 5e 6e.

Ces activités de service visent différentes sous hypothèses :

 

-     Activités de location> on s’interroge sur 3 points :

•  Sont des actes de commerce les activités de location de biens meubles. Les opérations complexes que sont les contrats le crédit bail (leasing louer le bien avec une promesse unilatérale d’achat qui permet de lever l’option) ou la location financière.

•  En revanche la location de biens immeubles ne fait pas partie de la catégorie d’actes de commerce, en conséquence, le contrat de bail commercial est un contrat par nature civil car le bail commercial est la location d’un bien immeuble dans laquelle on a une activité commerciale. Sauf si on requalifie cet acte par nature civile en acte de commerce par accessoire car il est conclu par un commerçant. A contrario en effet, il est possible pour un non commerçant de conclure un bail commercial.

 

Par ex : l’héritier qui recueille dans son patrimoine un contrat mais qui n’est pas commerçant.

 

•  Exploitation d’hôtel : en matière d’hôtellerie cette activité est considérée comme étant commerciale par la jurisprudence qui estime que la location d’espace dans l’hôtellerie est secondaire par rapport à la location de meuble.

 

-     Les transports

 

•  Pour les transports terrestres ART L110-1 et L110-2 pour les transports maritimes. La commercialité s’étend également aux transports non connus des rédacteurs du code de commerce tels que les transports ferroviaires, aériens et les activités auxiliaires tels que le déménagement le remorquage…

•  Quid des taxis ? Tout dépend de la structure d’exercice. La jurisprudence distingue selon que le taxi est exploité par une société ou individuellement par la personne physique. Si l’activité est exploitée par une société commerciale par la forme et bien c’est une activité commerciale. Et inversement cela relève de l’artisanal.

 

-     Les entreprises de spectacle> cirque, théâtre, cinéma, concert et de façon générale toutes les représentations offertes au public soit en direct soit en télédiffusion sont des activités commerciales. 

 

-     Les entreprises de fourniture d’agences et de bureaux d’affaire> catégorie évasive, fourre-tout qui intéresse les juges car leur permettent d’inclure les activités non conçues, non envisagées par les rédacteurs du code de commerce. C’est ainsi que le terme de fourniture vise toutes les livraisons de produits ou de services qui ont un caractère continue et même périodique.

Par ex : service d’électricité, du gaz.

 

 

•   Financières - ART L110-1 7e et 8e.

 

-     Les opérations de banque> les opérations de banque sont classiquement considérées comme commerciales par nature. ART L311-1 du CMF qui en donne la définition et qui précise qu’elles comprennent la réception de fonds publics, les opérations de crédit et les services bancaires de paiement.

 

-     Les opérations de bourse> principalement entendues comme étant des bourses de valeur mobilière dont les opérations obéissent aux conditions du marché réglementé. La valeur mobilière la plus connue est l’action d’une SA soit on l’achète de gré à gré dans le cadre d’un contrat soit la SA est cotée c'est à dire qu’elle voit son action négociée sur le marché réglementé c’est la bourse.

 

La jurisprudence a assimilé aux activités financières les entreprises d’assurance et les opérations plus précises telle que l’affacturage : technique de mobilisation d’une créance en vertu de lequel une personne est créancière cede sa créance à une autre personne qui va pouvoir se retourner contre le débiteur.

 

 

3 - Actes de commerce par accessoire

 

ART L110-1 9°CCom : on peut avoir un acte de commerce par accessoire et un acte civil par accessoire.

 

En effet, un acte civil par nature peut devenir un acte de commerce par accessoire dès lors qu’il est passé par un commerçant pour les besoins de son commerce.

Acte accessoire subjectif = acte civil qui devient commercial parce qu’on s’intéresse à la personne et à ses besoins.

Acte accessoire objectif = actes accomplis par des non commerçants mais nécessaires à l’exercice ou à la poursuite d’une activité commerciale. Tout ce qui concerne le fonds de commerce est un acte de commerce accessoire objectif.

 

Ici se traduit la théorie de l’accessoire = l’accessoire suit le principal (cautionnement par ex).

En sens inverse, le pendant de l’acte de commerce par accessoire est l’acte civil par accessoire : un acte qui mériterait la qualification d’acte de commerce mais qui va avoir un caractère civil parce qu’il est l’accessoire d’une activité civile.

Exemples :

-     un établissement d’enseignement est une activité civile. Et bien la fourniture de matériel scolaire qui est en principe commerciale, devient civile par accessoire.

-     Un médecin qui va être une activité libérale par nature civile, dans certains endroits autorisés par le code on va autoriser le médecin à acheter des médicaments pour revendre mais comme c’est l’accessoire de l’activité civile cela devient un acte civil par accessoire.

 

• Acte accessoire subjectif

 

➢Commercialité par accessoire des actes juridiques

Hypothèse dans laquelle un acte civil par nature est passé par un commerçant, que ce soit personne physique ou personne morale, ce qui a pour effet de le rendre commercial par le jeu de l’accessoire.

De nombreux accessoires peuvent être cités :

-     Les achats de matériel et d’outillage

-     Contrat de travail conclu par les salariés

-     Cession de fonds de commerce > d’ailleurs la jurisprudence a étendu cette solution aux baux commerciaux pour les preneurs.

-     Un bail commercial : contrat passé entre le propriétaire d’un bien immeuble avec une personne qui va être le preneur qui va exploiter son fonds. Le preneur c’est le locataire commercial celui qui exploite son activité commerciale. Le locataire commercial est un commerçant mais le contrat qu’il conclut est un contrat de bail commercial donc par principe le bail commercial il est de nature civile. Le contrat est conclu par le propriétaire du local et le commerçant. Le propriétaire de l’immeuble n’est pas forcément un commerçant. Le preneur exerce une activité commerciale, c’est un commerçant. Du coté du preneur le contrat de bail est un acte de commerce par accessoire même si le contentieux relatif aux baux commerciaux relève du juge judiciaire. À l’inverse le commerçant qui agit en dehors de l’exercice de sa profession qui commet un acte civil, reste civil.

 

Ne sont pas commerciaux les achats faits par un commerçant pour son usage particulier. Ce que le code de commerce précise dans l’ART L721-6 en écartant dans ce cas la compétence du tribunal de commerce.

Par ailleurs, les dettes fiscales qui sont des dettes civiles restent civiles même si elles sont nées à l’occasion d’une activité commerciale.

Enfin, même si la solution est contestée en doctrine par certains auteurs, les actes de C et de transmission des droits réels immobiliers demeurent civils. Par ex : la vente immobilière demeure civile serait-elle conclut entre commerçants arrêt du 14 juin 1989. L’immobilier résiste à la commercialité.

 

• Commercialité par accessoire des faits juridiques

 

Les faits juridiques deviennent commerciaux par accessoire si leur survenance découle de l’activité commerciale de l’auteur des faits. Tous les engagements extra- contractuels pourront se voir appliquer la commercialité par accessoire dès lors qu’ils se rattachent à l’activité commerciale.

Il existe 3 catégories de faits juridiques :

-     Les quasi-contrats

-     Les délits > intentionnel

-     Les quasi-délits > non intentionnel.

Cette commercialité par accessoire joue pour ces 3 catégories de faits juridiques.

Pour le délit on peut avoir un acte de concurrence déloyale lorsque cet acte de concurrence déloyale est réalisé par un commerçant c’est un acte de concurrence déloyale commercial arrêt du 3 janvier 1972.

 

À titre exceptionnel il y a des cas qui ne relèvent pas de cette théorie. Par ex : un accident de la circulation causé par un véhicule appartenant à un commerçant en dépit de la nature commerciale de l’obligation, le TJ est seul compétent. Même idée pour les amendes pénales même si elles sont dues à l’exercice de l’activité commerciale. L’obligation qui pèse sur le commerçant à ce titre n’est pas commerciale arrêt du 17 mars 1958.

 

B - Actes de commerce par détermination jurisprudence

 

La jurisprudence reconnait l’existence de 3 catégories d’actes de commerce qui pourtant isolées et pourtant accomplies par des non commerçants sont néanmoins des actes de commerce.

L’idée commune à ces 3 hypothèses est qu’elles sont toutes les 3 nécessaires à l’exercice ou à la poursuite de l’activité commerciale > accessoire objectif.

 

1.  La cession de fonds de commerce.

 

Deux idées :

 

> La nature juridique de la cession de fonds ne pose pas de difficulté lorsque les deux parties sont commerçantes: commerciale de nature subjective (fait de commerçants)

> En revanche, la question est plus délicate lorsque le cédant n’est pas commerçant lui-même.

Par ex : héritier qui recueille dans son patrimoine un fonds de commerce ? Quid de son acte ? Commercial ou non? Même dans ce cas selon la Cour de cassation la cession est toujours un acte de commerce peu importe que le cédant ne soit pas commerçant.

C’est la même idée que l’on retrouve avec la promesse de cession de fonds.

 

2. Le gage et le cautionnement.

 

Deux suretés.

 

Le gage

 

= contrat par lequel un débiteur remet une chose mobilière à son créancier afin de garantir la bonne exécution de sa dette. Le créancier gagiste peut alors conserver la chose jusqu’à l’extinction de la dette ou à défaut de paiement, la faire vendre et se payer sur le prix.

Or, selon l’ART L521-1 du code de commerce, le gage constitué soit par un commerçant soit par un individu non commerçant pour un acte de commerce se constate conformément aux dispositions de l’ART L510-3. Selon la liberté de la preuve, règle propre à l’acte de commerce.

CC en déduit que la nature du gage devrait s’apprécier au regard de la nature civile ou commerciale de la dette garantie indépendamment de la qualité du constituant arrêt du 11 juin 1974.

 

Le cautionnement

 

= contrat par lequel une personne, appelée la caution, s’engage envers un créancier à payer à la place du débiteur principal au cas où celui-ci n’exécuterait pas son obligation.

Le cautionnement à la différence du gage, n’a pas un caractère commercial du seul fait qu’il garantit une dette de nature commerciale.

Il faut ici distinguer deux hypothèses :

> si la caution est elle-même commerçante et si le cautionnement est en relation avec son activité commerciale, l’acte de cautionnement est commercial.

> si la caution n’est pas commerçante, le cautionnement n’est pas un acte de commerce du seul fait qu’il vise à garantir une dette commerciale.

La jurisprudence exige alors une condition supplémentaire pour qualifier l’acte de commercial. En effet, la caution doit avoir un intérêt patrimonial personnel à la dette garantie. Cette analyse a été consacrée par                                                                                                                                                                                                         CC le 15 juillet 1981 pour qui l’intérêt personnel patrimonial poursuivi par le dirigeant d’une société commerciale dès lors qu’il est prouvé qu’il est de nature à conférer à son engagement un caractère commercial.

D’ailleurs, la Cour de cassation considère que cette condition d’intérêt patrimonial personnel est présumée dans le cas où la caution est le dirigeant de la société tenue à la dette principale.

 

3. cession de contrôle d’une société

 

On dit qu’il s’agit d’une cession d’un bloc de contrôle.

La société est composée d’un capital possédé par des associés qui en contrepartie d’un apport ont des droits sociaux. Je peux être propriétaire de la majorité de ces parts, de ces actions. Dès lors que j’ai plus de 50% je suis majoritaire, j’ai le pouvoir de décider dans les AG. Si je cède mes parts ou actions qui me confèrent le contrôle et bien on va dire que je cède le contrôle de la société.

 

-     La cession de parts sociales ou d’actions est en principe un acte de nature civile sauf si elle est effectuée par des commerçants c'est à dire par un associé d’une société considérée comme commerçante. C’est le cas des sociétés en nom collectif SNC, les associés sont des commerçants idem pour les sociétés en commandites.

-     La cession porte sur un nombre d’actions et de parts tel qu’elle donne le contrôle de la société notamment avec la majorité des votes en AG. La jurisprudence considère alors que la cession est un acte de commerce parce qu’elle est directement liée au fonctionnement de la société.

On peut ici considérer que cette solution assimile la cession de fonds et la cession de bloc de contrôle.

 

 

 

II . Régime juridique actes de commerce

 

Il n’y a pas de corps de règles complet propre au régime des actes de commerce mais la loi et la jurisprudence ont élaboré des règles applicables à tous les actes de commerce. Ce sont des règles disparates, dérogatoires au droit commun des contrats imposées par les nécessités du commerce :

-     Faciliter les transactions commerciales qui sont en principe motivées par une célérité.

-     Assurer l’efficacité de ces transactions commerciales.

Parfois elles se seront moins rigoureuses ces règles et parfois plus sévères que le droit commun.

 

 

 

A.  Formation des actes de commerce

L’acte de commerce est soumis aux conditions générales de la formation du droit commun des obligations. On a la soumission dans le cadre de la formation de cet acte de commerce au droit commun de la formation Article 1101 et suivants du CODE CIVIL . Toutefois, on a 3 domaines qui se distinguent du D commun des obligations: la capacité, le consentement, les règles de forme

1. capacité

 

Article 1129 et 1145 du CODE CIVIL qui exige la capacité juridique de ceux qui contractent. Il existe deux causes d’incapacité de conclure les actes juridiques, et notamment des actes de commerce: la minorité, l’altération des facultés mentales des majeurs. Sur ce dernier point, le droit commercial ne se privera pas de dispositions spécifiques. En revanche, on s’intéresse quelques instants aux mineurs car on y trouve quelques règles, propres au droit commercial.

 

L’idée gouvernant la matière a évolué selon la période avec 3 phases:

1-> Avant la loi du 05/07/1975 qui a abaissé l’âge de la majorité à 18 ans. Avant cette loi, l’idée était que le mineur émancipé pouvait passer des actes de commerce & exercer une activité commerciale.

2 -> Avec la loi du 05/07/1975, la majorité a été abaissée à 18 ans. En conséquence, on a plus estimé utile de permettre aux mineurs émancipés d’exercer une activité commerciale

3 -> loi du 15/06/2010 qui consacre le I’EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limitée) est revenu sur le système antérieur à la loi de 1975 puisque cette loi a modifié les Article L121-2 du code de commerce, ainsi que l’ Article 400-13-8 du code civil. Désormais, le mineur émancipé peut-être commerçant de deux manières: sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation, ou postérieurement si il est autorisé par le Président du tribunal judiciaire. Une exception à se principe doit être relevée concernant un domaine assez strict qui concerne la lettre de change puisqu’il résulte de l’ Article L511-5 du code de commerce qu’un mineur, même émancipé et autorisé à être commerçant, ne peut être signataire d’une lettre de change. Donc acte de commerce lui est interdit alors qu’il est commerçant. Un mineur non émancipé, même représenté ne peut exercer une activité commerciale.

 

Un mineur non émancipé, meme représenté nepeut exercer une activité commerciale. L’ Article 509 du CODE CIVIL dispose que son représentant légal ne peut, même avec autorisation exercer le commerce du mineur. Les actes juridiques passés par un mineur incapable car non émancipé, peuvent être annulés ou rescindé pour cause de lésion dans les conditions prévues par l’ Article 1149 du CODE CIVIL .

2. consentement

 

A)    Son obtention

Les actes de commerce, comme tout acte de droit civil, supposent pour leur validité le consentement de la partie qui s’oblige. Il n’existe pas de règles spéciales en matière d’actes de commerce de manière générale. Toutefois, D commun s’inspire des solutions conçues par les règles du D commercial. On retrouve cette influence du droit commercial sur le consentement de D commun à travers un règle en vertu de laquelle, en droit commercial, « le silence vaut acceptation ». Dès lors que le comportement de la partie que se tais appelle « taiseuse » est dépourvue d’ambiguïté et qu’il apparait acquis qu’elle a entendue laissé le contrat se former. ex: lorsque deux commerçants sont en relations d’affaires habituelles, le fait de recevoir sans protester une livraison et la facture qui l’accompagne a toujours suffit à former le contrat et à obligé à payer le prix, même si on a pas de commandes formelles express.

Avant l’ordonnance 2016, portant sur la reforme de droit des contrats et régime de preuves des obligations, le principe D commun civil est que le silence ne vaut pas acceptation. Désormais, certes, le droit civil continue à poser en principe que « le silence ne vaut pas acceptation » Article 1120, mais le même Article précise « à moins qu’il n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou des circonstances particulières ». Ce nouvel Article transforme en règle générale, valant pour tous les contrats, une solution qui a d’abord été consacrée par la jp dans les relations commerciales.

 

B)  Sa forme

Traditionnellement, on affirme que le droit commercial est hostile à toute règles de formes, car il faut aller vite. En réalité, le droit commercial est fréquemment formaliste pour la raison suivante: dans l’objectif de sécuriser les relations contractuelles, de protéger les tiers.

 

C’est pourquoi le droit commercial va exiger un écrit, une publicité dans certains domaines... ex: en droit des sociétés (surtout sociétés commerciales) les statuts des sociétés doivent être rédigés par écrit et doivent être déposés au greffe, publiés, et d’ailleurs ce qui démontre le formalisme, c’est l’immatriculation qui confère la personnalité morale à la société.

Toutefois, la tendance récente du législateur est de simplifier le droit des sociétés avec lois de simplification et la dernière en date est celle du 19/07/2019 qui est dite loi SOILIHI qui supprime un formalisme lourd -> 5 mentions obligatoires en matière de cession de fonds de commerce contenues dans l’ Article L141-1 du code de commerce. Paradoxalement, les praticiens continuent à inscrire dans l’acte des fonds de commerce, ces 5 mentions. Peur du risque de nullité de l’acte.

- Article 1112 du CODE CIVIL avec l’obligation d’information.

3. preuve des actes de commerce

 

A)    Principe de liberté de la preuve

3 remarques: on part du droit civil/ commun, droit commercial, liberté de preuves

 

1° Droit civil

En droit civil, la preuve n’est pas libre si les faits juridiques peuvent se prouver par tout moyens, les actes juridiques en revanche qui mettent en jeu un intérêt supérieur à 1500€ doivent être prouvés au moyen d’un écrit préconstitué selon l’ Article 1359 du CODE CIVIL qui l’exige. Sur ce point le droit commercial se démarque du droit civil en instituant un régime de liberté de la preuve.

 

2° Droit commercial

Selon l’ Article L110-3 du Code de commerce « à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen à moins qu’ils n’en soient disposés autrement par la loi ». Cette solution se justifie par le besoin de favoriser la conclusion rapide et sans formalisme des actes de commerce qui sont le support des activités économiques. On le voit, la liberté de la preuve ne vaut qu’à raison qu’à la qualité de commerçant de l’une des partie. Ce n’est donc pas la preuve des actes de commerce qui est libre, mais la preuve des obligations commerciales d’un commerçant. Il en résulte qu’un acte de commerce, passé par un non commerçant, ex: cession de contrôle par un associé, se prouve selon les règles civiles et il en va d’ailleurs de même de l’acte passé par un commerçant en dehors de l’exercice de sa profession.

 

En vertu de l’ Article L110-3, la règle de la liberté de la preuve ne s’applique qu’en l’absence de dispositions spéciales contraires. Certains textes dérogent à ce principe et imposent la rédaction d’un écrit à titre de preuve Article L142-3 du Code de commerce qui exige la rédaction d’un écrit pour le nantissement du fonds de commerce.

 

B) Conséquences

 

Dire que la preuve est libre en matière commerciale signifie que toutes les règles du système de la preuve en matière civile sont non avenues.

 

2° Illustrations

-> On a pas à distinguer selon l’enjeu financier sur plus ou moins de 1500€. Si il a été passé par un commerçant il pourra être prouvé par tout moyen, peu importe l’intérêt et l’enjeu financier. Quels sont ces moyens : l’aveu, écrit, serment probatoire, témoignage, indice de toute nature et tous les documents qui ne pourraient en principe être admis par le juge civil tel que les microfilms, photocpires, faxes, SMS... -

> Contrairement au principe selon lequel un plaideur ne peut se constituer de preuve à lui-même, le commerçant pourra se prévaloir de sa propre comptabilité  CC 13 octobre 1982. D’ailleurs l’ Article L123-23 du code de commerce dispose que « la comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice pour faire preuve entre commerçants au fait de commerce ». Elle pourra aussi lui être opposée , la production de documents comptables pouvant être même ordonné en justice.

-> Nous avons un principe d’équivalence des modes de preuves, pas de hiérarchie entre ces derniers. La domination de l’écrit ne vaut plus en matière commerciale, c’est ainsi que lorsqu’un écrit est produit pas l’une des parties, il n’a pas une valeur supérieure aux autre modes de preuves éventuellement invoqués par son contradicteur. Arret ch. comm 21/11/1995 -> il est possible de prouver contre et outre le contenu d’un écrit par le témoignage des présomptions

-> Exclusion Article 1375 CC, en D commercial, en vertu du principe de la liberté de la preuve, la règle du double original de cet Article 1375 ne tend pas à s’appliquer dans les contrats synallagmatiques passés par les commerçant. Cet Article exige que l’acte passé sous seing privé soit fait en autant d’originaux qu’il y a de parties au contrat, alors que pour les contrats commerciaux, un seul contrat suffit.

-> Article 1376 du CODE CIVIL qui s’applique dans les contrats d’acte unilatéraux ne s’applique pas non plus en actes commerciaux en raison d la liberté de la preuve. Ce dernier postule l’obligation de figurer la signature de celui qui s’engage la mention écrite par lui même, de la somme de la quantité due en toute lettres, et en chiffres dans ces actes unilatéraux comportant un engagement de payer une somme d’argent ou de livrer un bien fongible.

C’est ainsi que le cantonnement souscrit par un commerçant est affranchi de l’exigence de la mention de l’ Article 1376 , Arrêt ch. comm 11/12/1990 ->en revanche mention est maintenue en présence d’un cautionnement commercial souscrit par un non commerçant. Quant au cautionnement dit ‘intéressé’ c'est à dire le cautionnement passé par un dirigeant d’un société commerciale n’est en principe pas commerçant (ex: Président d’une SAS, PDG d’une SARL), donc les règles civiles devraient s’appliquer. Mais la jp accepte que cet acte, même irrégulier (comprend pas les mentions manuscrites) constitue un commencement de preuves par écrit, dès lors qu’il est conforté par un indice concordant tel que la place du dirigeant dans la société (ex: dirigeant titulaire d’un capital). Arrêt Ch. civile 1ère 15/10/1991 qui le précise. 

-> L’ Article 1377 du CODE CIVIL ne sera pas appliqué également. Cet Article 1377 prévoit qu’un acte acquiert date certaine c'est à dire qu’il s’impose, QUE , par 3 modes: l’enregistrement, le laissé de l’une des parties, ou la constatation pas un acte authentique. Cet Article précise l’ arrêt de la ch.comm ancien, estime que cet Article qui exige 3 modes pour conférer un acte date certaines ne s’applique pas et c’est un arrêt du 25/04/1983 qui décide qu’un preneur (locataire commercial) est en droit d’opposer son bail commercial qui n’a pas acquis date certaine à un autre preneur, lui même commerçant qui bénéficie d’un bail portant sur la mme chose concentre postérieurement mais enregistrée.

 

 B - Effets des actes de commerce

 

Certains effets des actes de commerce en pratique très important, concernent des spécificités marquées au regard du droit commun des obligations, toutefois, ces particularités se sont estompées, le législateur ou la jp elle même ayant unifié les solutions du droit civil et du droit commercial.

 

I.       Maintien d’un régime dérogatoire

Constituent toujours le particularisme du droit commercial en matière d’effet d’actes de commerce. On a deux thèmes: la solidarité et l’anatocisme (capitalisation des intérêts)

 

A)     La solidarité passive

L’ Article 1310 du CODE CIVIL dispose « la solidarité ne se présume pas ». Au contraire, la solidarité ‘passive’ des co débiteurs est présumées dans des contrats commerciaux qui comportent plusieurs co débiteurs en vertu d’une règle coutumière antérieure au code de commerce et était confirmée ultérieurement par la jp. Arrêt ch. requête du 20/10/1920 -> la jp applique même cette règle aux actes de commerce accomplis par des non commerçants, qui ont un intérêt personnel à cet acte tel que le cautionnement fourni par des dirigeant de sociétés commerciales n’ayant pas la qualité de commerçant. Arrêt ch.commerciale 29/01/1991 qui le retient.

 

Présomption de solidarité favorable au créancier : lui permet de demander à l’un des débiteurs l’intégralité des somme qui lui sont dues. Elle est d’ailleurs considérée souvent comme une sureté personnelle car chaque débiteur se trouve ainsi dans l’obligation de garantir d’éventuelles insolvabilités de ses co débiteurs.

Intérêt débiteur : il accroit sa capacité de crédit car, en effet, le créancier disposant d’une pluralité de débiteurs potentiels accordera plus facilement son concours, son crédit.

 

On notera toutefois, qu’un arrêt CC 26 sept 2018 précise que la solidarité active ne se présume pas, en matière commerciale. En cas de pluralité de créanciers, le débiteur peut opposer écoulement du délai de prescription à l’un d’eux qui ne pourra pas se prévaloir de l’acte interruptible de prescription qui avait été introduit par un autre créancier. Une telle solidarité doit être stipulée dans le contrat afin d’éviter au créancier les effets rigoureux de la solution du 26/09/2018.

 

B) Anatocisme, ou capitalisation des intérêts

L’anatocisme c’est l’intérêt sur les intérêts. ex: astreintes.

En droit civil, l’anatocisme c'est à dire la possibilité de faire produire l’intérêt aux intérêts échus, un capital est soumis à des règles restrictives. L ‘ Article 1343-2 du CODE CIVIL n’admet cette capitalisation des intérêts que lorsque les intérêts sont dus au moins pour une année entière. Ils ne peuvent être réclamés que par une convention spéciale, ou dans le cas d’une demande en justice.

 

En revanche, droit commercial c’est tout à fait licite en dehors de ces hypothèses restrictives, et peu s’effectuer à des échéances beaucoup plus brèves. Cette liberté de l’anatocisme revêt une grande importance en matière de compte courant . En effet, dans le cadre de compte courant, il est d’usage que les intérêts soient régulièrement capitalisés (tous les trimestres) et produisent à leur tou des intérêts. Cet usage contraire à l’ Article 1343-2 du CODE CIVIL est reconnu par la jp depuis le 19e siècle a été confirmé par la Cass plus récemment lorsque le titulaire du compte est un commerçant arrêt ch.civ 1ere 04/12/1990 le proclame.

 

II.  Rapprochement des régimes civils et commerciaux

 

A)     sanction de l’inexécution

Résiliation = bail Résolution= vente

 

Jusqu’à l’ordonnance du 10/02/2016, en droit civil, l’inexécution était sanctionnée par la résolution judiciaire du contrat (Article 1227). Certains usages commerciaux consacrés par la jp, dérogeaient à ce principe dans l’optique de maintenir le contrat plutôt que l’anéantir. Depuis cette ordonnance de 2016, le CODE CIVIL prévoit désormais des sanctions alternatives à la résolution du contrat permettant de sauvegarder le lien contractuel Article 1217 du CODE CIVIL .

 

Illustrations

-> quand l’exécution est que partielle = réfaction du contrat en droit commercial qui était depuis longtemps accepté par la jp

 

Désormais nous avons l’ Article 1223 CODE CIVIL qui autorise la réduction des prix. Dans le même ordre d’idée, en cas d’inexécution totale du contrat de vente, la jp autorisait une faculté de remplacement à l’acheteur en matière commerciale. Aujourd’hui, avec Article 1224 du CODE CIVIL , il est possible au cocontractant de résoudre le contrat sur sa notification en cas d’inexécution grave.

 

B) Extinction des obligations

C’est ce qu’on appelle la prescription exctinctive permet au débiteur d’une obligation d’être libéré au bout d’un certain laps de temps. L’ Article L110-4 était dérogatoire au droit civil car la prescription à l’époque était dite « décennale » c'est à dire sur 10 ans. Alors que la prescription de droit civil était de 30 ans. Toutefois, la loi du 17/06/2008 a harmonisé les règles puisque l’ Article L110-4 prévoit une prescription de 5 ans en matière commerciale sauf prescription plus courte et l’ Article 2224 du CODE CIVIL prévoit aussi une prescription de 5 ans.

 

Le minimum est de respecter d’au moins un an.

 

III - Les litiges relatifs aux actes de commerce

 

A - Les règles de compétence juridictionnelle

 

Article L721-3 du code de commerce.

Cet article va contenir 2 idées:

-     La compétence du tribunal de commerce

-     Possibilité d’appeler un arbitre

 

Article L721-3 3°=> Les litiges relatifs aux actes de commerce entre toutes personnes même entre non commerçants sont de la compétence d’une juridiction dites d’exception qui est le tribunal de commerce. Ce tribunal de commerce s’appelle aussi le tribunal consulaire.

Il est possible de ne pas passer par cette juridiction consulaire, de ne pas saisir le tribunal de commerce mais il est possible de passer par un arbitre (juridiction non étatique). Article L721-3 alinéa 2 qui affirme la validité d’une clause compromissoire (confère la compétence à un arbitre alors que le tribunal de commerce aurait été normalement compétent.

On appelle une clause compromissoire le fait de conférer à un arbitre un litige à naitre. Cette notion de clause compromissoire se distingue de la notion de compromis qui est le fait de conférer à un arbitre le règlement du litige déjà né.

 

Le tribunal arbitrale fait référence à l’exequatur.

 

Article 723-3 code commerce :

Les tribunaux de commerce connaissent :

1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;

2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;

3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l'arbitrage les contestations ci-dessus énumérées.

 

B - Les tempéraments

 

Les dérogations aux règles de compétence juridictionnelle.

 

1 - Dérogation de la compétence d’attribution

La compétence d’attribution c’est la catégorie de juridiction. La juridiction d’attribution c’est soit le juge civil soit le juge commercial.

Quelle juridiction va être compétente ?

La question que l’on se pose en matière commerciale est celle de savoir si les parties peuvent désigner une autre juridiction que celle normalement compétente dans le litige.

 

Clauses d’attribution  compétence civile au lieu du tribunal de commerce: validité unanimement admis

Le tribunal de commerce est une juridiction d’exception pour connaitre des litiges relatifs entre commerçants ou des litiges relatifs aux actes de commerce. Cette compétence d’exception n’est pas d’OP sauf dans certains cas où le législateur confère une telle compétence (en matière de procédure collective par exemple) du coup on peut y déroger.

Fréquentes.

Ces clauses sont considérées comme nulles lorsqu’elles sont stipulées entre non-commerçants. Arrêt de la chambre commerciale du 21 octobre 1963.

 

Qu’en est-il dans les litiges qui opposent un non-commerçant et un commerçant ?

Il faut distinguer selon que le non commerçant est un demandeur ou un défendeur.

Lorsque le non-commerçant est demandeur à l’action, on estime que la clause peut produire effet car on va le protéger.

En revanche, il a été jugé qu’était inopposable à un défendeur non-commerçant une clause attributive de compétences au tribunal de commerce. Arrêt de la chambre commerciale du 10 juin 1997.

 

2 - Dérogation de la compétence territoriale

 

Les clauses dérogeant à la compétence territoriale présentent un réel danger pour la partie la plus vulnérable car elles peuvent la conduire à devoir se défendre devant un tribunal autre que celui de son domicile.

On a l’article 48 du code de procédure civile qui prévoit que « toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée ».

 

2 conditions pour que cette clause attributive territoriale puisse être invoqué : 

•   Condition de fond

Les 2 parties doivent avoir contractées en qualité de commerçant pour que cette clause soit valable. A contrario, la clause sera réputée non écrite ou nulle si elle a été inséré dans un acte mixte, par exemple un contrat passé entre un horticulteur et un commerçant car l’horticulteur n’est pas un commerçant (il exerce une activité agricole). Arrêt du 4 juin 1980 de la chambre commerciale.

Arrêt du 29 janvier 2020 de la chambre commerciale : Cet arrêt concernait une personne qui vendait le contrôle d’une société commerciale (cession de contrôle => Acte de commerce) avec une clause de garantie de passif. Vente de la totalité de ses titres. Dans le contrat il était indiqué qu’on avait une clause attributive de compétence du tribunal de commerce de Paris avec que son défendeur a son domicile à Rennes.

La CA et la CC considéraient qu’ici l’intéressé ne faisait pas des actes de commerce de manière habituelle, c’était des actes isolés. C’est donc le tribunal de commerce de Rennes qui est compétent.

•    Condition de forme

- clause ait été accepté (entrée dans le champ contractuel). Arrêt du 20 février 1980 de la 2ème chambre civile concernant le bon de commande qui n’a pas été parafé.

- accepté de façon très apparente.

Chambre commerciale du 16 novembre 1983.

La question d’appréciation très apparent est une question de fait. Cela relève du pouvoir souverain des juges du fond.

 

IV - Le régime spécifique des actes mixtes

 

L’acte mixte c’est l’acte qui présente un caractère civil à l’encontre d’une partie et un caractère commercial à l’encontre de l’autre.

La mixité se retrouve principalement dans les contrats mais peut se concevoir dans les délits et les quasi-contrats.

La mixité est impossible pour les actes de commerce par la forme, par exemple la mixité n’est pas possible pour les signataires d’une lettre de change.

 

La question des actes mixtes n’a pas été envisagé par le législateur. C’est la jurisprudence qui au cas par cas s’est prononcée.

 

Dans la mesure du possible on va avoir une application distributive des règles.

Toutefois dans certains cas et par exception, l’application d’un corps unique de règles va s’imposer.

 

A - L’application distributive des règles civiles et commerciales

 

1 - compétence juridictionnelle

 

Tout dépend de la qualité du défendeur. Ainsi, le commerçant doit nécessairement assigner le non-commerçant (défendeur) devant la juridiction civile.

La jurisprudence accorde aux non-commerçants le bénéfice d’une option.

Le non-commerçant peut choisir d’attaquer en justice le commerçant soit devant les juridictions civiles soit devant la juridiction consulaire.

La question s’est posée de savoir comment ça se passait avec une clause attributive de compétence territoriale ou une clause de juridiction.

 

Concernant la clause d’attribution de compétence territoriale, article 48 CPC qui indique que la clause sera réputée non écrite en matière d’actes mixtes car il faut que les parties soient commerçantes.

 

Concernant la clause de compétence d’attribution.

La CC considère que la clause est inopposable aux non-commerçants.

En cas de clause attributive de juridiction au profit des tribunaux de commerce, le commerçant devra nécessairement assigner le non-commerçant devant les juridictions civiles.

En revanche, si le non-commerçant est demandeur il peut renoncer à l’option qui lui ait offerte et mettre en oeuvre la clause attributive de compétence.

 

 

Article 2061 du code civil qui règle la question de la clause compromissoire.

Assouplir les conditions de la clause compromissoire. Ce texte pour l’opposabilité de la clause ne fait plus référence à la qualité de commerçant mais fait référence aux contrats conclus à raison d’une activité professionnelle.

La clause compromissoire est inopposable à la partie qui n’a pas contractée dans le cadre de son activité professionnelle.

 

 

2- L’exécution du contrat

 

2 aspects en pratique qui sont soumis à une application distributive des règles du droit civil et droit commercial :

-     La solidarité des co-débiteurs

-     La preuve des actes

 

1) La solidarité des co-débiteurs

 

Comme en matière d’actes de commerce, la solidarité (passive et présumée) à l’encontre de co-débiteurs à l’égard desquels la dette a une nature commerciale.

Tandis que les co-débiteurs pour lesquels la dette a une nature civile peuvent se prévaloir de l’article 1310 du code civil qui dispose que « la solidarité ne se présume pas ».

L’idée pour les co-débiteurs c’est la nature juridique de la dette.

 

2) La preuve des actes mixtes

 

Le principe de la liberté de la preuve ne peut jouer qu’à une double condition:

-     Il faut être en présence d’un acte de commerce

-     Il faut que la preuve soit opposée à un contractant ayant la qualité de commerçant

 

En revanche, dès lors que l’acte est conclu entre un commerçant et un non-commerçant, le commerçant sera soumis aux règles de preuves du droit civil puisqu’il s’agit de prouver un acte civil pour celui qui le conteste.

Tandis que le non-commerçant bénéficiera à l’encontre du commerçant du principe de la liberté de la preuve.

 

Ce régime des preuves dans l’acte mixte est indépendant de la juridiction saisi, ainsi l’application distributive de ces règles est valable devant les tribunaux civils comme devant les tribunaux de commerce.

 

Cette application distributive du régime de la preuve a été critiquée parce qu’on exige du commerçant de se pré-constituer des preuves écrites dans leurs rapports avec des non-commerçants.

Cette application de la distributivité établit des régimes de preuves différents pour un unique et même contrat.

Toutefois, cette rigueur à l’encontre du commerçant est atténuée par les assouplissements des régimes de la preuve en droit civil.

Loi du 12 juin 1980, le droit civil admet la liberté de la preuve pour des obligations de montants inférieurs à 1500€ et admet la production d’une copie fidèle et durable en lieu et place de l’originale pour les obligations supérieures à 1500€.

 

Loi du 13 mars 2000, le législateur a consacré la possibilité que l’écrit pré-constitué soit établit sous forme électronique.

 

L’article 1360 du code civil envisage une exception au principe de la preuve écrite et pré-constituée lorsque l’écrit a été perdu par force majeure ou lorsque l’une des parties est dans l’impossibilité de se procurer un écrit.

 

 L’article 1361 du code civil admet la possibilité de présenter un commencement de preuves par écrit complété par d’autres éléments de preuves ce qui atténue les rigueurs du système probatoire civiliste.

 

 

B - L’application exclusive des règles civiles ou commerciales

 

1 - Application du droit civil en matière d’actes mixtes

 

S’appliqueront les règles de droit civil en matière de compétence puisque l’article 48 du CPC interdit toute clause en matière d’attribution de compétence territoriale à l’égard des non-commerçants.

La CC a retenu la nullité de la clause qui pouvait être invoqué par le non-commerçant comme par le commerçant. La jurisprudence indiquait que la clause était nulle et que cette nullité pouvait être invoqué par le commerçant et le non-commerçant. Chambre commerciale 11 mai 1993 qui indiquait que la clause attributive de compétence territoriale était nulle.

 

La validité d’une clause compromissoire sera déterminée par le critère de l’activité professionnelle.

L’opposabilité de la clause compromissoire sera déterminée par l’article 2061 du code civil et le critère sera la caractère professionnel.

 

C’est plus la qualité de commerçant qui prime. L’idée c’est l’activité professionnelle.

 

2 - Application du droit commercial en matière d’actes mixtes

 

Article L110-4 du code de commerce, la prescription de 5 ans applicables aux actes de commerce s’appliquent également aux actes mixtes.

Cet article s’applique à toutes les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants et non-commerçants, peut importe leur fondement contractuel ou délictuel.

Règle de droit commun mais il existe des textes spécifiques, dérogatoires.

Sous-partie 2 - Commerçant

08/10

 

I - Qualification de commerçant

De la qualification de commerçant dépend un ensemble de règles particulières et dérogatoires. Le droit commercial s’applique aux actes de commerces et aussi au commerçant. Le contour de la notion de commerçant diffère qu’il s’agisse d’une personne physique ou morale.

 

A - Critères de qualification du commerçant

 

1 - commerçant personne physique

Article L121-1 CCom: « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et qui en font leur profession habituelle ». On a deux critères légaux auxquels s’ajoutent un critère jurisprudentiel.

 

Critères légaux : accomplissement d’actes de commerce

Il faut exclure les actes de commerce par accessoire, ici ne sont concernés que les actes de commerce principaux. Il n’est pas possible de caractériser la qualité de commerçant d’une personne qui passerait des actes de commerce par accessoire puisque ces actes sont civils mais passés par un commerçant. En revanche, est commerçant celui qui passe des actes de commerce par l’objet ou par la forme.

Mais attention, l’accomplissement d’actes de commerce par la forme ne suffit pas à conférer la qualité de commerçant : la personne qui appose sa signature sur une lettre de change réalise certes un acte de commerce mais ne devient pas commerçant pour autant. Tout au plus, on pourra voir dans le recours habituel à ce mode de paiement un indice de la qualité de commerçant. L’autre acte de commerce par la forme qu’est la constitution d’une société commerciale ne suffit pas non plus à rendre ses associés commerçants. Les associés d’une SARL ou les actionnaires des sociétés par action ne deviennent pas commerçant du fait de leur société. Ces derniers relèvent de la sphère civile.

 

En revanche, les associés en société collective et associés en société en commandite sont des commerçants sans que l’on s’interroge sur les deux autres caractères : article L221-1 et L222-1 CCom.

 

Critères légaux : exercice professionnel habituel

L’accomplissement d’acte de commerce ne suffit pas, il faut aussi qu’ils soient passés à titre de profession habituelle. On demande une profession habituelle : caractère répétition et caractère d’exercice professionnel.

 

Exercice professionnel = en vu de la réalisation de bénéfice

L’activité professionnelle peut ne pas être une activité principale : une personne peut avoir une activité principale non commerciale et une activité commerciale accessoire (pluri-activité).

Exemple : artisan inscrit au registre du commerce + au registre des métiers

D’ailleurs, on même retenir la qualification de commerçant pour une personne qui a l’interdiction de faire du commerce (incompatibilité de sa profession civile). Il y aura une faute disciplinaire.

Exemple : notaire qui fait des activités bancaires, huissier qui fait des activités de courtage.

 

Il y a des cas où la qualification commerçante n’est pas retenue :

CC chambre commerciale 1996 : la qualité de fonctionnaire est incompatible avec celle de commerçant, mais cette incompatibilité ne peut être invoquée par le fonctionnaire pour se soustraire à ses obligations.

 

Critère jurisprudentiel : indépendance de l’exercice

= pour être qualifié de commerçant il faut passer des actes en son nom et pour son compte. CC 30 mars 1993

 

A contrario, ce critère de l’indépendance exclut de la qualité de commerçant certaines hypothèses.

 

4 hypothèses exclues :

-     Dirigeant social : c’est un mandataire social  c’est-à-dire qu’il agit au nom et pour le compte de la société

CC 29 janvier 2020 - cession contrôle avec clause de garantie de passif où le dirigeant est il commerçant ? Non selon CC car agit au nom et pour le compte d’une société.

Même si la société pour le compte de laquelle il agit est commerçante, les dirigeants ne sont pas des commerçants indépendants.

-     Salarié du commerçant : agit pour le compte et au nom du commerçant, il est subordonné au commerçant

-     Gérant succursaliste (déf au fond de commerce) : soit ce sont des salariés soit ce sont des mandataires (selon contrat)

-     VRP (voyageurs représentants commerciaux) : on l’a vu pour les agents commerçants

 

 

 

3 hypothèses distinguées du commerçant :

•   Artisan

Avant on considérait artisan comme un commerçant et depuis milieu 19° ce n’est plus le cas lequel est soumis au D civil. Plusieurs textes qui sont regroupés dans Code Artisanat (chambre des métiers) organisent l’exercice de leur profession et le définisse. Mais cette définition professionnelle « administrative » ne lie pas le juge, qui doit se prononcer sur la qualité et leur définition respective de l’artisan ne coïncide pas toujours.

 

Définition légale du Code Artisanat article 19 loi 5 juillet 1996 -  2 critères :

-     effectif de l’entreprise < 10 salariés

-     Activité entreprise à titre indépendant et professionnel

⇢Activité de production, transformation, réparation, prestation de service

Cette définition est limitée au regard du titre d’artisan et de l’obligation d’immatriculation au Répertoire des Métiers (obligation qui est une mesure de police administrative qui ne lie pas le juge)

La loi n’est pas suivie par les juges car elle réduit l’artisanat à l’inscription au Répertoire des Métiers

 

Définition jurisprudentielle : l’artisan quand bien même il exerce des actes commerce à titre habituel n’a pas la qualité de commerçant

CC 22 avril 1909 - refus de la qualité de commerçant à un cordonnier car il travaillait sur commande, n’avait pas d’employé, ses achats de matière première étaient faibles dont CC a déduit l’absence de spéculation sur l’achat et la vente de marchandises

Chambre des requêtes 28 février 1933 - assouplit le critère d’artisanat pour reconnaitre la qualité d’artisan à celui qui fait une activité manuelle et qui vend principalement les produits de son travail :  absence de spéculation sur les marchandises  et sur le travail d’autrui

CC 11 mars 2008 - plombier chauffagiste qui travaillait seul

 

Pour les juges, le critère de distinction de l’artisan et du commerçant est l’absence de spéculation sur les marchandises  et sur le travail d’autrui.

 

3 éléments de qualification :

-     indépendance juridique

-     profession manuelle

-     nombre limité d’employés

 

Barman : créé des cocktails, contrat de travail avec un bar n’est pas un artisan sauf s’il créé véritablement des cocktails et exerce son activité en indépendant  alors il est artisan

 

Cas particulier : Cumul qualités artisan et commerçant

Dès lors qu’il répond à la qualification jurisprudentielle, l’artisan exerce une activité purement civile et les règles commerciales ne lui sont donc pas applicables. Cependant il y a des hypothèses complexes, par exemple celles dans lesquelles la personne relève du statut administratif de l’artisan tout en le cumulant juridiquement avec la qualité de commerçant (il ne respecte pas les conditions jurisprudentielles précédemment exposées). D’ailleurs article 19 §II de la Loi 1996.

Cas de l’exploitant qui a 10 salariés et exerce une activité commerciale relevant du secteur des Métiers : il doit se faire répertorier aux Métiers mais est néanmoins commerçant

 

Cas particulier : artisan qui décide d’exercer son activité dans le cadre d’une société commerciale par la forme

Il devra s’enregistrer au registre des commerces et sociétés Mais Conformément à l’article 19 §I de la loi 1996, la société devra solliciter son immatriculation au registre des métiers

 

Conclusion - l’artisan est par principe soumis aux règles civiles et donc pas soumis au règles commerciales. Toutefois il y a une sorte d’attraction de l’artisan vers le D commercial plutôt au bénéfice de l’artisan. Deux illustrations : l’artisan peut bénéficier du statut des baux commerciaux (art L145 CCom), du statut de l’allocation gérance et deuxièmement aux procédures collectives (sauvegarde, redressement et liquidation judiciaire) avec compétence du T commerce.

 

•    Agriculteur

La nature par principe civile des activités agricoles est induite par 2 textes :

-     Article L110-1 CCom

En réputant acte de commerce l’activité d’achat pour revendre cet article exclut a contrario de la commercialité les activités agricoles qui ne sont en principe que des activités de production.

-     Article 311-1 C rural et pêche maritime

On distingue 3 cas :

-     Élevage industriel

A toujours en principe un caractère civil, dès lors que l’activité de l’éleveur constitue une étape nécessaire au déroulement du cycle biologique de l’animal. Il importe donc peu (contrairement à la jurisprudence intérieure) que les animaux et leur alimentation soient achetés à un tiers. CC 11 avril 1995

-     Activités de transformation

Activités de transformation qui sont dans le prolongement de la production, sous réserve de l’origine des produits transformés. Si ces derniers sont en majorité acquis de l’extérieur alors c’est achat-revente donc ça sera une activité commerçante.

-     Agriculteur qui revend les produits qu’il a acheté

On applique la théorie de l’accessoire dès lors que l’une des activités est prépondérante à l’autre : si la proportion est égale entre les deux l’article 311-1 prévoit une inscription aux deux registres et donc la double qualité.

 

Conclusion - comme pour l’artisan, il y a une attraction d’agriculteurs vers le D commercial, tout particulièrement pour les procédures collectives.

 

•   Profession libérale

Article 29 loi simplification 22 mars 2012 déf :

« I. - Les professions libérales groupent les personnes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous leur responsabilité, une activité de nature généralement civile ayant pour objet d'assurer, dans l'intérêt du client ou du public, des prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins mises en œuvre au moyen de qualifications professionnelles appropriées et dans le respect de principes éthiques ou d'une déontologie professionnelle, sans préjudice des dispositions législatives applicables aux autres formes de travail indépendant. »

 

4 groupes de professions libérales :

-     professions juridiques

Peuvent exercer à titre individuel ou dans un groupement (SEL : sociétés exercice libéral; SAS, SARL…) mais on ne peut pas utiliser les formes commerciales qui confèrent aux associés de commerçant

-     Conseil expert en matière technique

-     Libérales

-     Établissement d’enseignement

 

Véritable fond libéral car depuis revirement jurisprudenceCC 7 novembre 2000 la clientèle civile peut faire l’objet d’une cession de patientèle.

 

Loi de sauvegarde du 26 juillet 2005

 

Conclusion - on constate encore une fois une certaine attractivité du libéral vers le commercial, une fois encore pour les procédures collectives.

 

2 - commerçant personne morale

 

A - personne morale commerçante par objet

2 groupements sont commerciaux par leur objet : les sociétés commerciales par leur objet et les GIE, GEIE et leurs actions.

➤                  Sociétés commerciales par leur objet

Objet d’une société = activité d’une société

On peut qualifier une société de commerçante en raison de son activité. En conséquence, le critère de la commercialité est la réalisation/accomplissement d’acte de commerce à titre habituel. Cette commercialité de la société par son objet est en pratique exceptionnelle car la société est plutôt commerciale par sa forme.

La condition est que la société peut être commerçante par son objet que si elle est pourvue de la personnalité juridique. A contrario, les sociétés non immatriculées ne peuvent pas être vues comme commerçante. Par exemple : société créée de fait (2 époux qui mettent en commun ou plusieurs personnes qui se cotisent pour acheter un billet de loto) et société en participation.

Exemple société immatriculée commerçante par son objet :

-     société civile  qui devient commerçante à raison de  son activité. C’est une anomalie mais elle sera traitée comme commerciale de fait.

-     CC com 17 juin 2001 : en l’espèce une banque mutualiste qui a en principe un statut civil, mais selon la Cass ce principe ne s’oppose pas à la reconnaissance de sa qualité de commerçant du fait d’une activité habituelle de répétition d’actes de commerce.

 

➤                GIE, GEIE et associations

GIE = groupement d’intérêt économique

GEIE = Groupement européen d’intérêt économique

Ces deux groupements peuvent avoir la personnalité juridique s’ils sont déclarés. L’objet de ces groupements (de personne physique ou morale) est particulier puisqu’il constitue en la facilitation ou développant l’activité de ses membres ou encore d’accroître ou améliorer le résultat de cette activité.  En fait, l’activité du GIE n’est que l’accessoire de l’activité exercée par chacun des membres.

Autre particularité est que le but de ce groupement n’est pas de réalisé des bénéfices pour lui même, même s’il n’est pas empêché d’en réaliser.

Ils auront la qualité de commerçant si l’activité des membres de ce groupement est commerciale. En revanche, s’il exerce une activité civile (agricole par exemple) leur  qualité sera civile.

 

Il en est de même pour l’association (= convention par laquelle une ou pls personnes mettent en commun leur connaissance ou leur activité dans un but autre que de partager les bénéfices), elle n’est pas censée avoir de but lucratif. En soi, elles peuvent faire des bénéfices mais ne doivent pas les partager. Toutefois, elle peut avoir une activité économique et effectuer des actes de commerce à titre habituel, bien qu’elle ne puisse pas partager les bénéfices.

Exemple : j’achète des produits à revendre à titre habituel mais les bénéfices retirés je les utilise pour construire un orphelinat alors je suis une association à

Article L442-7 C commerce : « Aucune association ou coopérative d'entreprise ou d'administration ne peut, de façon habituelle, offrir des produits à la vente, les vendre ou fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par ses statuts. » ⇢en définitif cet article excluait des actes de commerce par une association si ce n’est pas prévu dans ses statuts, donc  a contrario l’association peut accomplir de manière licite cette activité si les statuts le prévoient.

CC com 12 février 1985 : subordonne la qualification de commerçant de l’association  à deux conditions : se livrer de manière habituelle à des actes de commerce et que cette activité revêt un caractère spéculatif répétée au point de primer l’objet statutaire non commerçant.

L’association qui va avoir cette activité commerciale sera donc soumise au régime commercialiste, par exemple s’il y a une procédure collective c’est le T commerce qui l’ouvre, la charge de la preuve sera libre (CC 17 mars 1981 institut musulman de la mosquée de Paris : exploitation d’une boucherie Hallal par l’institut).

ATTENTION, cette assimilation de l’association au statut du commerçant n’est pas totale puisqu’en effet on refuse aux associations le droit de s’immatriculer au RCS ce qui lui ferme certaines portes concernant le statut des baux commerciaux (ø droit renouvellement sans identification RCS).

 

B - Personne morale commerçante par la forme

Hypothese par excellence du groupement commerçant.

 

➤                 Qualification légale

La règle est que certaines sociétés sont TOUJOURS commerçantes : liste à l’article L210-1 alinéa 2 CCom.

SNC - S commandite simple , SARL, SPA.

Principe - Elles sont toujours commerciales quelque soit leur objet : elles sont commerçantes même si elles exercent une activité civile.

Toutefois il y a une singularité pour les sté commerciales par la forme ayant une activité civile. En effet on a eu l’occasion de leur refuser le statut des baux commerciaux.

De même, les sociétés d’exercice libéral (SEL) à forme commerciale ne sont pas traitées comme les commerçants à tous les égards. Arts le L721-5 Ccom considéré que lorsqu’il s’agit de trancher un litige auquel la SEL est partie ce sont les tribunaux civils qui sont compétents.

Sous cette réserve, le rattachement des autres sociétés commerciales par la forme a un rayonnement important puisqu’il s’étend par le jeu de la théorie de l’accessoire à tous les actes passés par ces sociétés seraient-ils par nature civile.

 

➤                 Portée de la qualification légale

 

 

C -  personne morales non-commerçantes

 

➤Personnes morales de droit privé

Parmi les personnes morales de droit privé, n’ont pas la qualité de commerçant les GIE et associations dont l’objet est civil ainsi que le sociétés civiles par principes. Elles n’ont pas non plus la possibilité de l’être. Article 1845 et suivants CC.

 

➤                Personne morale de droit public

Par exemple une CT qui exploite une société en régis.

Pour les actes passés par un SPIC, ils se rattachent à une mission de SP et en sont donc l’accessoire et non pas des actes de commerce.

 

Les EPIC (etablissement public et commerciaux) ce sont des personnes morales assimilables dans une large mesure à des commerçants. En revanche, la seule restriction tient à ce qu’ils ne peuvent pas faire l’objet d’une procédure collective. Sous cette réserve, on a l’application des règles du droit commercial : compétence tribunal de commerce.

 

Les sociétés controlées par l’Etat ou une société collective mixte, ce sont des sociétés commerciales par la forme.

 

 

II - Accès à la société de commerçant

 

Remarque liminaire - Le principe est qu’il y a une liberté en France de faire du commerce (Décrets d’Alarde 2 et 17 mars 1791). Mais ce principe souffre de restrictions (droit concurrence par exemple), pour certaines activités il faut certaines autorisations, diplômes ou agréments.

Article L313-10, 3° carte de séjour temporaire imposée pour une activité non salariée dont l’étranger doit établir le caractère viable, qu’il en tire des moyens d’existence suffisants et que cette activité respecte la législation en vigueur. Cette carte de séjour est 1an renouvelable.

Le commerçant étranger tenu de s’enregistrer au RCS doit préalablement envoyer une déclaration au préfet du département dans lequel il compte exercer.

 

A -Incapacité des mineurs

D’un coté on protège les personnes faibles avec la capacité, d’un autre coté la commercialité présente un risque donc il faut des exigences plus strictes en matière de capacité.

Avec Loi 15 juin 2010 est né l’article L. 121-2 du Code de commerce « Le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d'émancipation et du président du tribunal judiciaire s'il formule cette demande après avoir été émancipé. »

2 conditions :

-     Emancipation

-     Autorisation : immédiatement ou par décision judiciaire

 

Le mineur non émancipé ou émancipé sans autorisation, il est frappé de l’incapacité de jouissance. Il ne peut pas être attrait devant le T Commerce ni faire l’objet d’une procédure collective. Il ne peut pas exercer le commerce.

 

CCom 8 décembre 1998 : soumet un commerçant incapable majeur à la procédure collective, ce qui pose question d’appliquer celle ci au mineur. La doctrine va d’ailleurs en ce sens.

 

Un mineur non autorisé à être commerçant peut passer des actes de commerce isolés ?

Un texte interdit cela pour la lettre de change - article L511-5 Ccom - la considérant comme nulle.

Le mineur non émancipé qui passerait un acte de commerce serait nul.

L’exception de l’Article 1148 CC(exception principe de nullité de l’acte passé par un mineur) s’applique t elle ? L’acte de commerce ici n’est pas considéré comme un acte de courant donc pas autorisé.

 

B - Incapacité majeurs protégés

 

CCom 8 décembre 1998 : soumet un commerçant incapable majeur à la procédure collective, ce qui pose question d’appliquer

 

1 - Majeur sous tutelle

Comme le mineur non émancipé, le majeur sous tutelle est affligé d’une incapacité de jouissance de passer tout acte d’administration ou de disposition et donc d’exercer le commerce. Il ne peut pas donc acquérir la qualité de commerçant, ni le demeurer s’il l’a acquis sa tutelle posterireuement. La sanction est la nullité relative des actes, elle est opposable au tiers dès lors qu’il en a eu connaissance.

Ici aussi c’est une incapacité de jouissance, donc le tuteur avec autorisation ne peut pas non plus exercer le commerce. Ça s’explique car la tutelle correspond à une fragilité très importante de la personne.

 

2 - Majeur sous curatelle

Le majeur sous curatelle ne se trouvant pas hors d’état d’agir lui même et n’étant qu’assister ou contrôler pour les actes courants de la vie civile (art 440 CC), pourrait conserver une activité commerciale avec l’assistance de son curateur. Cela est théoriquement possible du fait de l’absence de désistement de ce majeur, mais en pratique cela semble inconcevable.

Art 471 CC permet au juge d’énumérer certains actes que la personne sous curatelle a la possibilité de faire seule.

 

La mention de curatelle devra être portée sur l’acte de naissance, et il faudra une inscription au RCS.

 

3 - Majeur sous sauvegarde de justice

 

Ce majeur n’a besoin d’une protection juridique que temporaire ou représenté par certains actes déterminés. Sa protection justifie que ce n’est pas un véritable incapable et donc que cette protection n’a pas a être enregistrée au RCS.

 

Il peut faire des actes de commerce sauf à ce que le juge ait désigné un mandataire spécial pour accomplir des actes déterminés.

 

C - Limites tenant à une incompatibilité et Interdiction

 

L’incompatibilité vise une liberté dont l’indépendance serait menacée : fonctionnaires, professions libérales réglementées ( avocat).

 

CC 29 janvier 2020 : avocat peut être président du conseil d’administration d’une SA

 

Concernant le professionel libéral qui exercerait le commerce, il sera sanctionné en disciplinaire mais son acte sera valable et pourra être considéré comme acte de commerce.

 

Les interdictions reviennent à interdire l’accès dont l’honorabilité est douteuse, ce sont des sanctions complémentaires à la sanction pénale. Article 131-27 CP

 Cette interdiction peut être permanente ou d’une durée maximum de15ans. Elle est assez large car elle vise aussi l’interdiction du contrôle et de gestion de contrôle.

 

Une seconde catégorie d’interdiction : conséquence d’une faute grave par un débiteur replacé en redressement ou liquidation judiciaire. Dans cette catégorie, il y a la faillite personnelle ou interdiction de gérer (article L653-1 Ccom)

 

Celui qui exerce le commerce au mépris de l’interdiction deviendra commerçant malgré que son comportement soit un délit.

 

 

Afin d’assurer une certaine efficacité de ces interdictions, la loi WARSMANN 2 de 2012 a créé un fichier national des

interdits de gérer.

 

Section 3 – Les effets de la qualité de commerçant

I - Les obligations

 

A)    L’immatriculation au RCS - art L123-1

Article L123-1Ccom consacre l’obligation de s’immatriculer sur le registre des commerces et des sociétés (RCS). RCS est tenu par les greffes du tribunal de commerce (RCS = fichier informatique des personnes commerçantes). En plus du RCS il y a un Registre national qui est tenu par l’INPI (concentre les registres tenus par chaque greffe).

 

Le législateur, par Loi Pacte, a simplifié ces différents registres en habilitant le gouvernement pour mettre en place par voie d’ordonnance un registre général dématérialisée (24 mois pour mise en place).

 

Doivent être immatriculées : personnes physiques ayant qualité de commerçant même si immatriculées au registre métier, les sociétés, les GIE, les EPIC de même que les autres personnes morales soumises à immatriculation.

+ Loi PINEL 2014 a obligé les auto-entrepreneurs à s’immatriculer au RCS.

 

Cette immatriculation aura pour effet de délivrer un numéro d’immatriculation que l’intéressé devra indiquer dans ses factures, PV de sociétés commerciales… Ce numéro s’obtient en 5 jours et sera conservé au greffe.

 

Domaine d’application

 

Si le commerçant ne demande pas son immatriculation

Loi WARSMANN 2 du 22 mars 2012 est venue dépénaliser une grande partie du D pénal des affaires : plus de sanction pénale de ne pas demander l’immatriculation. Cette loi a remplacé cette sanction par une injonction de faire.

 

Déclaration frauduleuse

Une sanction pénale (6mois prison + 4 500amende) art L123-3 Ccom.

 

Concernant les personnes morales,

Ø délai pour s’immatriculer, simplement tant que l’immatriculation n’est pas faite elle n’aura pas la personnalité morale. Art L123-3Ccom.

Les personnes morales qui n’accomplissent pas cette immatriculation, selon art L123-8 Ccom, qu’à l’expiration du délai de 15j l’assujetti non immatriculé (à partir début de son activité) ne pourra pas se prévaloir de sa qualité de commerçant à l’égard des tiers mais ne pourra pas se prévaloir de son défaut d’inscription pour se soustraire aux responsabilités & obligations du commerçant.

Aussi, l’assujetti qui ne s’immatricule pas ne pourra pas bénéficier de ART L526-1 du code de commerce prévoyant de plein droit depuis la loi Macron du 6 aout 2015 l’insaisissabilité de droit de la résidence de l’assujetti à immatriculation.

 

Une qualification pénale peut qualifier l’assujetti qui ne s’immatricule pas : délit de travail dissimulé.

 

Procédure d’immatriculation

Concerne des sociétés comme assujetti personne physique; l’idée dominante est d’aller vers plus de simplification et d’allégement des charges : loi WARSMANN 2 est une loi de simplifcation.

 

Pour ce faire on a créé des CFE : centraliser les immatriculations entre organisme et assujetti.

→regroupe toutes les informations et les communiquera (impots, sécurité sociale, URSAAF, greffes).

 

Mais on s’est rendu compte que même ce passage par le CFE était complexe (1400 CFE en France) selon la nature de l’activité, le lieu etc…

loi PACTE 22 mai 2019 - création guichet unique électronique qui sera opérationnel à partir du 1er janvier 2020, par une ordonnance du 30 juillet 2021 qui désigne l’INPI pour gérer ce dossier unique électronique. Il sera toujours possible de saisir les CFE jusqu’au 1er janvier 2023. À partir de 2023 ce sera que le Registre guichet unique (L. 123-33 code de commerce le guichet unique électronique)

 

Une fois que le dépôt est fait, le déclarant reçoit un récépissé k bis, document remis par le greffier qui atteste de l’immatriculation. A compter de l’immatriculation, le greffier a 8 jours pour faire connaitre de façon publique l’information et la publier au BODACC.

 

 

 

Effets

De manière générale, l’assujetti ne peut opposer aux tiers, lesquels pourront s’en prévaloir les faits & actes sujets à mention que si ces derniers ont été publié au registre.

 

• À l’égard des personnes physiques,

l’immatriculation ne confère pas la qualité de commerçant mais une présomption de cette qualité. Ainsi, invoquée par le tiers de bonne foi la présomption est irréfragable de sorte que la personne immatriculée n’était pas commerçant.

Lorsque le commerçant tire argumentation de son immatriculation pour se prétendre commerçant, la présomption n’est que simple qui peut être renversée par le tiers qui démontrerait qu’il n’est pas commercial.

Cass. Com, 27 septembre 2016.

Article L631-3 : on peut ouvrir une procédure collective à l’égard d’une personne physique qui se serait radiée du registre après ou aurait cessé son activité après.

 

•À l’égard des personnes morales

L’immatriculation n’emporte pas les mêmes effets car la qualité de commerçant résulte de la forme de la société.

Art 1842 cc et L210-6ccom.

 

B)     Les conséquences de l’exercice d’une activité commerciale

 

Obligations fiscales et sociales ces dernières sont traduites par une adhésion à différentes caisses d’assurance sociale auprès desquelles le commerçant est obligé de cotiser.

Régime social

Ces commerçants sont donc tenus à cotiser à un régime des TNS (travailleurs non salariés).

est ce plus avantageux d'avoir le statut d'autoentrepreneur ou de SASU ? Auto entrepreneur 28/30% de prévelement social alors que pour SASU c’est imposition patronale.

 

 Plan fiscal

-      CET : contribution économique territoriale (remplace la taxe professionnelle en 2010)

CET = CFE (cotisation foncière des entreprises) + CVAE (cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises)

commerçant est tenu de régler une impôt inhérente à son activité

-     Impôt sur les bénéfices

C’est l’impôt sur ce que lui procure son activité, son revenu. Avec les BIC (Bénéfices industriels et commerciaux) et si c’est une personne morale c’est l’impôt sur les sociétés

- TVA : Impôt qui a pour assiette sur la valeur ajoutée

 

Plan économique

Le législateur, qui s’intéresse aux conditions dans lesquelles il exerce son activité, assujetti le commerçant dans le but de protéger ses clients et notamment les consommateurs à des obligations notamment l’obligation de transparence dans les conditions d’exercice. Art L443-1 du code de commerce ancien L441-2 suite à l’ordonnance du 24 avril 2019 qui a largement modifié le droit de la concurrence. Impose une publicité des prix par voie d’affichage.

 

Art L631-1 sur le redressement judiciaire :

Article L640-1 : liquidation judiciaire

état de cessation des paiements : l’actif disponible ne peut plus faire face au passif exigible

Quand il y a cessation des paiements il y a l’obligation de demander l’ouverture d’une procédure collective.

 

Utiliser un compte bancaire : L. 123-24

 

Obligation d’avoir une comptabilité

La comptabilité traduit en chiffre tous les mouvements patrimoniaux de l’entreprise dans des comptes. Art L. 123-12 et s. R. 123-172 et s.

Cette comptabilité peut être considérée comme un atout car ça aide à mieux gérer une entreprise, c’est un point très important :  caractéristique du statut du commerçant à tel point que les sanctions sont très lourdes (Faillite personnelle avec une interdiction de gérer une entreprise OU Banqueroute (pénale) )

Cela fait penser à Bernard TAPIE qui a été sanctionné pour banqueroute pour l’affaire de son bateau le PHOCEA.

 

 

Comptabilité = livres comptables et les comptes annuels

Les deux points communs de ces documents comptables sont qu’ils seront concernés pendant 10ans (art L. 123-22).

→Livre comptable = un livre journal, un grand livre, un livre d’inventaire.

⇢livre journal = document qui enregistre opération par opération, jour par jour, les mouvements de l’entreprise. Par exemple, achat, vente… Les écritures de ce livre journal sont centralisées sur le Grand livre

⇢Livre inventaire : regroupe les données de l’inventaire (relevé de tous les éléments d’actifs et passifs du patrimoine de l’entreprise)

 

A la clôture de chaque exercice il faut établir les comptes annuels : Le bilan, compte de résultat et une annexe

L. 123-12

La cloture d’exercice, en sachant que l’exercice est une année, est l’arrêt des comptes pour répondre à la question : quel est le chiffre d’affaire réalisé par le commerçant pendant cet (année) exercice.

 

Obligation amoindrie pour les auto-entrepreneurs : ø documents comptables, ø les principaux livres

 

Tous les ans, le commerçant a l’obligation d’établir un bilan c’est à dire l’actif et le passif de l’entreprise. Il doit faire apparaitre les capitaux propres (résultats nets). Ce bilan permet de connaitre la composition du patrimoine et de faire apparaître son état d’endettement.

 

Compte de résultat : produits et les charges de l’exercice. Fait apparaître le bénéfice ou la perte (après déduction des amortissements, dépréciations, provisions)

Annexe : commentant les documents et mentionne des informations qui ne figurent dans les documents

 

Pour certaines entreprises qui font partie d’un groupe de société, il faut un autre compte qui concerne toutes les sociétés parties du groupe

 

On a aussi une comptabilité prévisionnelle qui s’appliquera à certaines personnes morales non commerçantes ayant une activité économique employant plus de 300 salariés ou dont le montant du chiffre d’affaire est supérieur ou égal à 18 millions €.

 

Pour certaines entreprises qui font parties d’un groupe, il existe des comptes consolidés qui concernent toutes les sociétés parties du groupe, et doivent être produit par la société mère, cela n’empêche pas que la société mère et la société fille doivent produire leur comptes annuels respectifs.

Tout ces éléments doivent être rédigés en français, libellés en euros et respecter les principes fondamentaux posés par l’article L123-14. Doivent être Réguliers, sincères et donnant une image fidèle

 

II - Les effets sur le statut personnel du commerçant

 

A)    Le patrimoine

La règle fondamentale est le principe d’unicité du patrimoine (1 seul patrimoine avec un actif et un passif). C’est l’ensemble des droits de la personne.

Pour protéger les entrepreneurs, ont été créés petit à petit des patrimoines d’affectation qui sont des patrimoines distincts : ce sont l’EURL (Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée) - un seul associé a deux patrimoines : celui de la société (EURL) et son patrimoine personnel -, la SASU (Société par Actions Simplifiées Unipersonnelle - 1999) - une société a un actionnaire et deux patrimoines : celui de l’actionnaire et celui de la société - ou encore l’EIRL (Entrepreneur Individuel à Responsabilité Limitée - 2010) - une personne physique a un patrimoine d’affection, contrairement à l’EURL il n'y a pas de société.

 

Pour la personne physique, Art L626-5-1 Ccom qui, depuis loi PACTE, le créateur d’entreprise doit choisir lorsqu’il veut créer une structure entre 2 statuts (EIRL et EI). On propose pas l’EURL car c’est une société, et on veut rendre le statut EI/ERIL plus attractif donc on lui propose pas l’EURL même s’il peut lui choisir.

 

Le commerçant immatriculé EI ou EIRL bénéficie d’une protection notamment sur sa résidence principale : insaisissabilité. Art L. 526-1 C. Com.

→insaisissabilité à l’égard des créanciers professionnels (donc créanciers domestiques peuvent saisir). À savoir qu’avant loi Macron 2015 il fallait faire une démarche positive de l’entrepreneur (déclaration notariée d’insaisissabilité dite DNI) mais ce n’était pas assez protecteur. Depuis loi Macron, l’insaisissabilité est de droit à l’égard des créanciers professionnels.

Pour les autres biens immeubles fonciers bâtis ou non peuvent être protégés mais avec une déclaration notariée susvisée.

 

Pour le dirigeant de société, sauf d’une SNC, n’est pas protégé à l’égard de sa résidence principale car en tant que dirigeant il n’est pas immatriculé.

 

B)    Le nom

 

Problématique : L’utilisation par le commerçant de son nom dans son activité commerciale.

 

Cette utilisation aura une incidence sur le nom car le nom va passer de la qualité d’élément personnel à la qualité d’élément de droit de propriété incorporel. En conséquence, ce nom va pouvoir être un élément du fonds de commerce et à ce titre il pourra être cédé.

 

C)    Le domicile

 

Art 102 ccivil définit le domicile civil = lieu où l’intéressé a son principal établissement.

Ce domicile civil peut être le domicile du commerçant mais il peut aussi être différent.

 

Art R. 123-32 C. Com.-  le domicile commercial

 

Il est possible d’avoir un domicile « collectif » : contrat de domiciliation (= passé avec un propriétaire d’un local dans lequel d’autres personnes exercent une activité commerciale) - art L123-10 Ccom

 

III - Le statut des proches du commerçant (conjoint & partenaire pacsé)

 

Depuis loi LME 2008 : Art L121-8 Ccom s’intéresse au PACS  le soumet au régime applicable au conjoint

 

30% de chef d’entreprise travaillent avec leur conjoint, et le constat est qu’1/3 de ces conjoints ne sont pas protégés d’où intervention loi PACTE 2019 qui oblige le chef d’entreprise (commercial artisanal…) à  choisir un statut pour son conjoint : associé, salarié, collaborateur.

S’il ne déclare pas son conjoint qui aurait une activité régulière et professionnelle, alors il y a présomption de salariat : art L. 121-4 C. Com. (cela est incitatif par rapport au fait que le statut de salariat est le plus cher au vu des charges patronales).

Il est aussi possible que le conjoint/pacsé soit co-exploitant (=activité commerciale séparée de son époux).

 

 

A)    Le conjoint/pacsé salarié

Statut prévu par art L. 784-1 du Code du travail

 

Atouts:

- protection : Ce statut est protecteur relativement aux protections du D travail et la protection du régime de la sécurité sociale (retraite maladie etc).

-     on est nécessairement rémunéré

 

Inconvénients : charges patronales

 

B)    Le conjoint/pacsé associé

 

Conditions : le conjoint doit avoir des parts dans une entreprise (société + parts)

 

Conséquence : ø rémunération par un salaire mais rémunération par les dividendes avec la possibilité, selon sa participation dans le capitale, d’être protégé comme un salarié.

Exemple : associé minoritaire d’une SARL peut être protégé comme un salarié

 

C)    Le conjoint/pacsé collaborateur

 

Condition : un travail subordonné mais ≠ salarié car ø rémunération comme un salarié

Mais comme tout travail mérite salaire ça ne concerne que les familles

 

Intérêt : protection sociale pour le collaborateur et commerçant ne paie pas de charges patronales

Le commerçant verse quand même des cotisations sociales : mais déduites du résultat imposable.

 

Exemple :

 

 

D)    Le conjoint coexploitant - art L121-3

 

Le conjoint/pacsé peut être commerçant lui même, activité qui est séparée de celle de son époux.

Cette qualité de co-exploitant induit une activité commerciale indépendante.

 

 

 

 

 

 

 

COLLE samedi c’est séance 1 2 3 Mr JULIO va poster des corrections et le cour du 5 nov

 

 

             Partie 2 – Principaux biens des acteurs du commerce                 (fonds de commerce et bail commercial)

 

Chapitre 1 - Le fonds de commerce

Section I – La notion de fonds de commerce

Propos introductifs -

Il n’y a pas de définition légale par le fonds de commerce, cette notion est née de la pratique et n’apparait sous sa forme actuelle qu’à la fin du 19° siècle.

On s’est rendu compte que ce fonds de commerce était un bien important dans le patrimoine du commerçant. Ce fonds de commerce correspond aux éléments mis en commun pour l’exploitation du commerce.C’est un ensemble de biens permettant l’exploitation de l’activité commerciale.

 

Loi 17 mars 1909 a consacré le fonds de commerce puis différentes lois sont intervenues pour modifier la législation dessus

 

I - Elements constitutifs

 

A)    Les éléments inclus

 

➣                                Elements incorporels

Dans cette catégorie, l’élément le plus important est la clientèle car sans clientèle = ø fonds de commerce.

 

•   Clientèle

→Définition

Ø définition légale

= ensemble des personnes étant en relations d’affaires avec un commerçant

Loi 17 mars 1909 vise aussi « l’achalandage » (très théorique) = clientèle de passage attirée par la situation du commerce et qui n’y effectue que des achats occasionnels

La jurisprudence et la loi visent la clientèle comme un élément du fonds mais la Doctrine dans sa majorité estime que ce n’en est pas un car ce n’est pas un bien apropriable et qu’il s’agirait plutôt d’un objectif du fonds.

La clientèle est à distinguer de l’achalandage.

 

→Caractères

Si la clientèle fait partie du coeur du fonds de commerce, quand on cède un fonds on cède une clientèle.

Pour qu’elle donne naissance à un fonds de commerce, la clientèle revêt plusieurs caractères :

-     commerciale

Le fonds doit être exploité par un commerçant et son objet doit être de réalisé des actes de commerce. A contrario, les personnes développant une activité à caractère civil libéral ne sont pas titulaires d'une clientèle commerciale et donc d’un fonds de commerce.

-     Licite

Autorisée par la loi

-     Certaine et réelle

Elle doit exister car sinon il y a pas de fonds. C’est la clientèle qui permet de déterminer la date de création du fonds.

-     Actuelle

a contrario elle ne doit pas être virtuelle.

Fait occasion de problématique pour le litige entre les gérants de station-service et les sociétés pétrolières : l’enjeu de ce conflit de savoir qui est propriétaire du fonds et donc qui peut bénéficier du statut protection (pour le locataire) du bail commercial.

La clientèle doit exister dès l’ouverture de la station-service car il y a forcément des clients qui passent, donc elle appartient aux compagnies pétrolières et non au gérant de la station service qui n’a pas crée cette clientèle. CC ch com 27 février 1973 : la clientèle appartient à la compagnie pétrolière

-     Personnelle au commerçant

Rattachée au commerçant qui exploite le fonds.

 

Obstacles : géographie & contractuel

→cas des commerces inclus

On se situe dans un espace géographique plus vaste

Exemple : terrasses du port, Auchan, snack dans une station de ski

La clientèle doit être :

-      propre à un commerçant : CC civ 19 mars 2003 (arrêt de principe)

Attitrée par activité du commerçant et non pas du centre commercial

CC 2003 c’était un resto casse-croute au bout d’une remontée mécanique qui revendiquait la propriété de sa clientèle pour un bail commercial mais la station de ski revendiquait être la véritable propriétaire. Dans l’espèce, ce casse-croute, avait une clientèle personnelle parce qu’il bénéficiait aussi d’une clientèle qui faisait des randonnées « il faut que la clientèle soit personnelle, propre au commerçant peu importe que cette clientèle ne soit pas prépondérante à l’ensemble plus vaste. »

-     doit avoir un local stable et permanent

Un local stable et permanent fait qu’un simple stand mobile ne peut pas être considéré comme étant un fonds de commerce, en revanche s’il est difficilement démontable et plutôt permanent, il peut être considéré comme un fonds

-     Commerçant autonome dans la gestion de son activité

Le commerçant doit pas être soumis aux contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité.

Exemples : pas soumis aux horaires de la galerie marchande, soumis matériellement à un portail

 

→Cas des commerces intégrés contractuellement

contractuellement dans un réseau (ex : franchise, concession, etc), c’est un obstacle conventionnel ici.

Le franchisé de telle marque ou concessionnaire de telle marque avait la propriété de sa clientèle ? Peut il bénéficier d’un bail commercial ?

CC civ 27 mars 2002 - « si une clientèle est au plan national attaché à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en ouvre par le franchisés parmi lesquels les éléments corporels de son fonds, matériel et stock et l’élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas le propriétaire de la marque et de l’enseigne mises à sa disposition pendant l’exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls. »

 

•   Le nom commercial

Le nom sous lequel le commerçant exerce son activité. Si le commerçant est une personne morale, le nom commercial peut être sa dénomination sociale.

législateur protège le nom commercial

à travers notamment la théorie de la concurrence déloyale : la jurisprudence

le nom commercial doit être disponible

il ne doit pas être déjà approprié à titre de marque

 

•    L’enseigne - art L142-2 Ccom

= signe apposé sur le local pour individualiser le commerce et le relier à une clientèle

Cette enseigne est soumise à des règles : elle peut être cédée, protégée (contre concurrence déloyale notamment)

Art L142-2 Ccom

A défaut de désignation expresse et précise dans l'acte qui le constitue, le nantissement ne comprend que l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage.

•    Bail commercial - art L145-1 Ccom

Ce n’est pas un élément nécessaire pour le fonds de commerce à la différence des éléments susvisés. Il peut exister un fonds sans bail commercial, exemple : un commerçant qui est propriétaire à la fois du local et du fonds, ou autre exemple : un manège  peut dès lors que les caractères d cela clientèle sont présents, constitué un fonds sans contrat de bail commercial. En revanche, le bail demeure très important pour le fonds car bien souvent c’est ce qui donne au fonds sa valeur : il confère au propriétaire la propriété commerciale.

La propriété commerciale  = D octroyés au locataire par le régime de bail commercial :

-     La durée d’un bail est longue c’est minimum 9 ANS

-     D au renouvellement du bail

Le commerçant immatriculé a droit de voir son bail renouvelé ou à défaut une indemnité d’éviction.

Cette propriété intellectuelle ce n’est pas la propriété de l’immeuble par le locataire, mais les droits sont tellement importants pour le locataire, que cela lui confère des droits assimilables à un propriétaire.

-     Contrat de bail peut être cédé seul sans clientèle

« Bail à céder » = le locataire va céder son D au bail MAIS ATTENTION ne pas confondre avec le pas de porte ou D d’entrée. Schématiquement, c’est le bailleur qui fait payer à un futur locataire dans des locaux vacants l’entrée dans les lieux. Cette entrée dans les lieux, est source de rémunération pour le bailleur car ce dernier, va être soumis au régime plutôt sévère du bail commercial

 

•    Droits de propriété intellectuelle - art L142-2 Ccom

Ces droits de propriété intellectuels sont très variables comme par exemple la marque, brevet, droits d’auteurs, dessins et modèles. Tout cela fait partie également du fonds de commerce. On a un régime différent de l’enseigne ou du nom commercial car ici o parle de droits de propriété intellectuels.
En quoi ce régime est-il différent ?

Un droit de propriété intellectuel donne à son titulaire un monopole. Ce monopole est protégé contre la contrefaçon. Cette protection est plus importante que celle de la concurrence déloyale. La contrefaçon peut engendre une responsabilité civile et pénale. DONC grande protection.

 

➣                                Elements corporels

Différence entre matériel & marchandise repose sur :

* le nantissement ne porte que sur le matériel et outillage

* le privilège du vendeur (du fonds de commerce) s’exerce en 1er sur les marchandises qu’il convient ce faisant de lister dans un inventaire

 

•   Matériel & outillage

= équipement mobilier utilisé pour les besoins du commerce

 

•   Marchandises

= biens meubles destinés à être vendus étant conservés dans le stock

En comptabilité on parle d’actif circulant.

 

B)     Les éléments exclus

 

A)    Les biens immeubles

premièrement, concernant le propriétaire du fonds qui est également de l’immeuble. La question se pose en cas de vente de l’immeuble entraine t elle la vente du fonds ? NON le fonds ne comprend absolument le local lui même

En conséquence, si notre propriétaire des murs, également commerçant dans les lieux souhaite vendre ses biens, il faut deux contrats : la vente de l’immeuble et la vente du fonds de commerce.

Fonds de commerce : un ensemble de biens meubles corporels et incorporels, ce n’est pas un ensemble immobilier.

 

B)    Les contrats

Le principe est que les contrats conclus par le commerçant (achat de marchandise par ex) ne font pas partie du fonds. Ils ne sont pas attachés au fonds de commerce qui n’a pas la personnalité morale et qui ne constitue pas un patrimoine autonome.

 

Exceptions légales :

-     bail commercial (du fait de la valeur qu'il confère au fonds)

-     Contrat d’assurance

-     Contrat d’édition

Exception conventionnelles :

-     contrat cession peut prévoir - art 1216CC

-     Licences & autorisations

 

 

II - La qualification juridique du fonds de commerce

 

A -  Une universalité de fait

 

« Universalité »

= ensemble de biens meubles corporels & incorporels mis en commun dans le but d’attirer et de conserver la clientèle

 

Le fonds de commerce est appréhendé de manière globale →pas de cession partielle du fonds

C’est un bien à part entière, qui a un régime différent des biens qui le composent. Par exemple, son régime est distinct du bail commercial.

 

« De fait »

Le fonds n’a pas de personnalité morale, pas d’autonomie patrimoniale, il n’est pas constitué d’un actif et d’un passif. C’est pour ça qu’on ne peut pas céder les contrats qui le composent.

À l’inverse une universalité de droit serait la transmission du patrimoine d’une société absorbée à la société absorbante.

 

 

B - Un bien meuble incorporel

 

« Un bien meuble »

Il n’inclut pas l’immeuble dans lequel le fonds est exploité, par exemple la cession du fonds est distincte de l’éventuelle vente de l’immeuble qui appartiendrait ou non au commerçant.

« incorporel »

Bien que le fonds de commerce comprenne des meubles corporels (matériels etc.) il est qualifié juridiquement de bien incorporel. La conséquence majeure de ce caractère incorporel est que la règle de l’art 2276CC ne s’applique pas. Cet article dispose que « en fait de meuble, possession vaut titre ».

Le transfert d'un fonds de commerce confie t il à son exploitant le titre de propriété ? La jurisprudence a considéré qu’en tant que bien meuble « incorporel », le transfert de sa propriété ne vaudra qu’à un transfert par acte de propriété.

Chapitre 6 - L’exploitation du fonds de commerce

 

I - L’exploitation par son propriétaire

Le commerçant exploite ici de manière personnelle soit en étant dans son fonds soit en donnant à un salarié ou à un administrateur provisoire.

 

A - Exploitation directe et totale par le commerçant

Cette exploitation se fait soit par le commerçant personne physique qui est immatriculé soit par la personne morale  immatriculée en tant que commerçante.

 

Si c’est la personne morale qui exploite le fonds de commerce alors elle est la propriétaire du fonds et elle sera représentée par un dirigeant (ex: gérant SARL).

 

B - Exploitation personnelle mais réalisation des actes par autrui

Ici est visée la gérance-salariée = le commerçant est le propriétaire du fonds mais il confie à un salarié le soin de réaliser les actes de commerce (achats pour la boutique, revente en boutique).

Contrat de travail entre le propriétaire du fonds exploitant et le gérant-salarié avec un salaire versé et un lien subordination.

ATTENTION - le gérant-salarié n’est pas un commerçant

 

Mais la réalisation peut aussi être faite par un administrateur provisoire qui est désigné par le juge. Cet administrateur sera chargé de réaliser au quotidien certains actes énumérés par la décision de justice. Ça concerne par exemple la liquidation en cas de divorce, de succession ou de saisie du fonds de commerce.

 

II - L’exploitation par un tiers

Ici le commerçant confie à un tiers l’exploitation du fonds.

 

A - Gérance-mandat - art L146-1 Ccom

Le gérant mandataire n’assume pas les risques & périls de l’affaire.

Le propriétaire du fonds assume ses risques et périls

l’exploitant est le gérant-mandataire.

 

Conditions :

-     Négociation : art L146-2 Ccom

Lors de la négociation du contrat, avant sa conclusion, le mandant doit livrer au mandataire, toutes informations nécessaires à la mission du mandataire. C‘est une certaine protection du gérant mandataire.

-     Signature

Le mandant (proprio du fonds) fixe la mission générale du mandataire au sein de laquelle le gérant-mandataire a toute latitude (déterminer conditions de travail comme les heures d’ouvertures, d’embaucher du personnel)

-     Gérance-mandat est insérée dans le SHAL (ancien JAL) = support habilité à recevoir les annonces légales

-     Immatriculation en tant que Gérant mandataire (! ≠ commerçant)

-     Commission est versée  au gérant mandataire (minimale garantie)

 

Sa latitude est relative car en réalité elle est subordonnée au propriétaire du fonds, le contrat peut être re qualifié encontrat de travail si la subordination est démontrée (des directives en permanence, sanctionner par le proprio du fond).

 

Fin du contrat :

À tout moment le contrat peut être rompu. Si la rupture est initiée par le mandant il y a indemnisation du gérant mandataire étant égale à la commission acquise ou à un minimum garanti pendant 6 mois.

À savoir que les parties peuvent prévoir une indemnisation plus favorable. Mais cette indemnisation n’est pas due par le mandant en cas de faute grave du mandataire.

Prof dit que dans la plaquette y a un arrêt sur la rupture, le législateur s’est intéressé à la rupture avec l’art L146-4 Ccom en protégeant le gérant mandataire. CC 2 octobre 2019 : question sur le préavis de rupture, peut-on appliquer l’art anciennement L442-6 Ccom qui concerne la rupture brutale des relations commerciales établies ? Cet article prévoyait un préavis prenant en compte la durée des relations contractuelles.

 

 

B - Gérance libre (= location gérance) - art L144-1 Ccom

Le locataire gérant assume les risques & périls. Ici le gérant libre paye une redevance au propriétaire du fonds (le loueur). Le locataire gérant est ici un commerçant.

Pour protéger les créanciers du locataire gérant, le paiement des dettes, il existe une solidarité pour les dettes professionnels.

Les avantages sont qu’une personne peut conserver la propriété du fonds sans pour autant l’exploiter, et aussi de tester sa descendance pour ensuite transmettre le fonds.

La perception de la redevance a été vue comme un inconvénient et on a craint une spéculation sur les fonds de commerce : que certains n’achètent les fonds que pour les louer et spéculer sur les fonds en faisant augmenter les prix des biens.  C’est pourquoi le législateur est intervenu et ce faisant le législateur pose des conditions un peu dissuasives

 

1 - La formation du contrat de location-gérance

•   Règles de fond

Évolution dans le sens d’un assouplissement de la validité du contrat :

-     avant la loi SOILIHI 2019

obligation pour conclure un contrat de location gérance pour le propriétaire du fonds de l’avoir exploité pendant 2 ans (art L144-3 Ccom ancien)

CC 22 mars 2018 : précision sur la nullité qui est absolue, invocable par le proprio comme le locataire.

Ce principe souffrait 2 exceptions :

1e exception : art L144-4 Ccom demande au juge d’une suppression/diminution délai 2 ans our impossibilité par l’exploitant de respecter cette condition (exemple : malade ou héritier mineur)

2e exception : art L144-4 Ccom

-     Loi SOILIHI 19 juillet 2019

Abrogation des art L144-3, -4 et -5  car suppression du délai de 2ans. On s’est rendu compte que le juge octroyait très facilement ces dérogations

 

•   Règles de forme

-     ø exigence d’un écrit (mais en pratique il faut que ce soit publié donc nécessaire un écrit)

-     Mesures de publicités dans les 15j de la signature de l’acte (insertion SHAL)

-     Loueur n’a plus à être immatriculé en tant que commerçant mais inscrit au RCS en tant que loueur (pour payer un impôt)

-     Immatriculation du locataire gérant

-     Indication de sa qualité de locataire gérant sur tous les documents par le locataire (tels que les factures)

-     Ø sanction pour le non-respect des conditions de forme mais ATTENTION tant que le contrat n’est pas publié, le loueur est solidairement tenu par les dettes contractées à l'occasion de l’exploitation & solidaire fiscalement jusqu’à la publication. Art 1684-3 CGI

 

 

A)   Les effets du contrat de location-gérance

 

§2 – Le crédit-bail sur fonds de commerce

§3 – L’usufruit du fonds de commerce

§4 – La gérance-mandat du fonds de commerce

 

Leçon 7 : Les opérations portant sur le fonds de commerce

Section I : La cession du fonds

§1 – Les conditions de la vente du fonds de commerce

A)    Les conditions de fond

B)    Les conditions de forme

C)    Les conditions de publicité

§2 – Les effets de la vente du fonds de commerce

A)    Les obligations du vendeur

B)    Les obligations de l’acquéreur

Section II : L’apport en société du fonds de commerce

Section III : Le nantissement du fonds

§1 – La constitution du nantissement

A)    Le nantissement conventionnel

B)    Le nantissement judiciaire

§2 – Les effets du nantissement de fonds de commerce

A)    La garantie du paiement

B)    La conservation de l’assiette de la garantie

 

Leçon 8 : Le bail commercial

Section I : Les conditions d’application du statut des baux commerciaux

§ 1 – Les conditions relatives au contrat

A)    La nature du bail

B)    La durée du bail

§2 – Les conditions relatives aux locaux

A)    Immeubles et locaux

B)    Locaux accessoires

§3 – Les conditions relatives au fonds exploité

§4 – Les conditions relatives aux parties

A)    Conditions relatives au preneur

B)    Conditions relatives au bailleur

 

Leçon 9 : Le bail commercial (suite)

Section II : L’exécution du bail commercial

§1 – L’obligation des parties

A)    Les obligations du bailleur

B)    Les obligations du preneur

§2 – La circulation du bail commercial

A)    La sous-location

B)    La cession

 

Leçon 10 : Le bail commercial (suite et fin)

Section III : Le droit au renouvellement du bail commercial

§1 – Les conditions du droit au renouvellement

A)    Les conditions tenant au preneur

B)    Les conditions tenant à l’exploitation du fonds

§2 – Le renouvellement du bail

A)    La procédure du renouvellement

B)    Les modalités du bail renouvelé

§3 – Le refus de renouvellement

A)    Le principe du paiement d’une indemnité d’éviction

B)    Le possible refus l’indemnité d’éviction

 

Partie 3 – PREMIERS REGARDS SUR LES PROCEDURES COLLECTIVES

 

Leçon 11 : Présentation générale du droit des entreprises en difficulté

Section I : Le champ d’application et les principaux acteurs

§1 – Les entreprises concernées

§2 – Les principaux acteurs

A)    Les juges et auxiliaires de justice

B)    Le ministère public

C)    Les créanciers

D)   Les dirigeants

E)    Les salariés

§3 – La  notion d’état de cessation des paiements

A)    Sa définition

B)    Son rôle

 

Section II : La prévention des difficultés des entreprises

§1 – La détection des difficultés de l’entreprise

§2 – Les procédures spécifiques de prévention des difficultés

A)    Le mandataire ad hoc

B)    La conciliation

 

Section III : Les procédures de sauvegarde et de redressement

§1 – Le droit commun aux procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire

A)    La période d’observation

B)    Le bilan économique et social

C)    La procédure de déclaration de créances

D)   Vérification et admission des créances

E)    Les plans de sauvegarde et de redressement

§2 – Le droit spécifique à la procédure de sauvegarde

A)    Les principales caractéristiques de la procédure de sauvegarde

B)    La procédure de sauvegarde financière accélérée

C)    La procédure de sauvegarde accélérée

§3 – Droit spécifique à la procédure de redressement judiciaire

A)    Le déclenchement de la procédure de redressement judiciaire

B)    Les nullités de la période suspecte et la reconstitution de l’actif de l’entreprise

 

Section IV : La liquidation judiciaire

§1 – Les conditions d’ouverture

§2 – Les principaux effets du jugement d’ouverture

§3 – La réalisation de l’actif

§4 – L’apurement du passif

 

Section V : Le rétablissement professionnel

§1 – Définition

§2 – Conditions d’ouverture