La notion de fonds de commerce

 

Section 1 : La notion de fonds de commerce.

 

Le fonds de commerce n’est pas défini dans le code de commerce. Il est né de la pratique et il n’apparaît qu’à la fin du XIXe siècle. On s’est rendu compte que ce fonds de commerce était un bien important dans le patrimoine du commerçant.

Au départ ce fonds de commerce était la boutique du commerçant qui comprenaient des biens meubles et il n’y avait pas de définition particulière.

 

Ce fonds de commerce de manière générale correspond aux éléments mis en commun pour l’exploitation du commerce. Il a été l’objet de diverses lois et ce fonds a été consacré par la loi du 17 mars 1909. Petit à petit on a réglementé de manière plus précise ce fonds.

 

Ce fonds a une nature particulière qualifié d’une universalité de fait.

 

§1. Les éléments constitutifs du fonds de commerce.

 

A)    Les éléments inclus.

 

1.      Les éléments incorporels.

 

Élément le plus important du fonds et dans cette catégorie l’élément le plus important est la clientèle. Sans clientèle il ne peut y avoir de fonds.

 

a)      La clientèle.

 

> La définition de la clientèle :

 

La clientèle est l’ensemble des personnes qui sont en relation d’affaires avec un commerce. La loi de 1909 vise aussi l’achalandage.

L’achalandage est la clientèle de passage : les clients de passages attirés par la situation du commerce et qui n’y effectuent que des achats occasionnels.

 

La loi considère la clientèle comme un élément du fonds, la jurisprudence la vise comme un élément du fonds mais la doctrine estime que la clientèle n’est pas un élément du fonds car c’est un bien non appropriable.

 

> Les caractères de la clientèle :

 

La clientèle doit être commerciale : le fonds doit être exploité par un commerçant et son objet doit être de réaliser des actes de commerce.

A contrario les personnes qui développent une activité à caractère civil libéral ne sont pas titulaires d’une clientèle commerciale et donc d’un fonds de commerce.

Par ex : l’avocat est titulaire d’une clientèle civile car son activité est civile.

 

La clientèle doit être licite : elle doit être autorisée par la loi.

 

La clientèle doit être certaine et réelle : l’idée c’est que la clientèle doit exister, c’est la clientèle qui permet de déterminer la date de création du fonds. La clientèle doit être actuelle c'est à dire qu’elle ne doit pas être hypothétique ou virtuelle. L’existence de la clientèle permet de déterminer la date de création du fonds.

 

Question relative au litige entre les gérants de stations services et les sociétés pétrolières, l’idée dans ce conflit, est de savoir qui est propriétaire du fonds et donc qui peut bénéficier du statut protecteur (pour le locataire du bail commercial).

Les gérants ont dit qu’ils étaient propriétaires de la clientèle donc statut des baux commerciaux. Mais les sociétés pétrolières estiment que c’était eux les propriétaires de la clientèle.

La jurisprudence indique que la clientèle existe dès l’ouverture de la station service donc elle appartient aux compagnies pétrolières et non au gérant de la station service qui n’a pas crée cette clientèle. Comme le gérant n’a pas crée sa clientèle puisqu’elle existait déjà, c’est la compagnie pétrolière qui est la propriétaire >arrêt du 27 février 1973.

 

La clientèle doit être personnelle au commerçant : cette caractéristique pose des problèmes dans deux domaines :

-     Obstacle géographique

-     Obstacle contractuel

 

Deux problématiques en matière de clientèle personnelle :

 

-     Les commerces inclus : c’est à dire les grandes surfaces. L’activité se situe dans un ensemble plus vaste.

-     Les commerces intégrés : ils sont intégrés dans un réseau comme par ex dans une franchise, une concession…

 

Par ex aux terrasses du port : est ce que c’est les terrasses qui sont propriétaires de la clientèle ou chacun des commerçants en sont propriétaires ?

 

L’idée c’est que pour qu’elle soit personnelle, cette clientèle doit finalement être propre au commerçant, qui doit avoir un local stable et doit être autonome dans la gestion de son activité.

 

Elle doit être attirée par l’activité du commercial et pas l’activité de l’ensemble du centre commercial même si elle est intéressée par l’ensemble plus vaste arrêt de la commune d’Orcières du 19 mars 2003. Il faut que la clientèle soit propre au commerçant peu importe qu’elle ne soit pas prépondérante par rapport à l’ensemble plus vaste.

 

Un simple stand mobile ne peut être considéré comme un fonds de commerce.

Il faut que le commerçant gère son activité de manière autonome c'est à dire que ce commerçant  ne doit pas être soumis aux contraintes incompatibles avec le libre exercice de son activité.

 

Est ce que le franchisé est propriétaire de la clientèle et peut-il bénéficier d’un bail commercial ?

La Cour de cassation considère le 27 mars 2002 que si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en oeuvre par le franchisé parmi lesquels les éléments corporels de son fonds matériel et stock et l’élément incorporel que constitue le bail, que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas le propriétaire de la marque et de l’enseigne mises à sa disposition pendant l’exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls.

 

Certes on a une notoriété de la marque mais ce qui fait que le commerçant va être propriétaire de la clientèle c’est qu’en réalité il va mettre en oeuvre des moyens d’attraction de la clientèle à ses risques et périls.

 

b)      Le nom commercial.

 

C’est le nom sous lequel le commerçant exerce son activité, c’est ce qui peut attirer la clientèle.

Si le commerçant est une personne morale le nom commercial peut être sa dénomination sociale.

Cela peut être une dénomination qui peut faire appel au nom du commerçant, la jurisprudence protège le nom commercial à travers notamment la théorie de la concurrence déloyale.

 

Le nom commercial doit être disponible c'est à dire qu’il ne doit pas être déjà approprié à titre de marque.