L’accès à la profession de commerçant

 

Section 2 : L’accès à la profession de commerçant.

                

En principe nous avons une liberté de faire du commerce, qui découle du principe fondamental de la liberté du commerce et de l’industrie.

Et cette liberté repose sur le décret D’allarde des 2 et 17 mars 1791.

Liberté qui souffre d’exceptions, certaines activités sous soumises à des autorisations.

De manière plus générale, une personne peut se voir interdire l’accès à la profession de commerçant pour 3 raisons :

-     Ne va pas avoir la capacité commerciale

-     Incompatibilité ou interdiction d’exercer.

-     Nationalité de l’intéressé ART L313-10 3° qui impose une carte de séjour temporaire pour une activité non salariée. L’étranger doit établir le caractère économiquement viable qu’il en tire des moyens d’existence suffisant et que cette activité est exercée dans le respect de la législation en vigueur. Cette carte de séjour est délivrée pour une année renouvelable. Le commerçant étranger tenu de s’immatriculer au RCS doit préalablement adresser une déclaration au préfet du département dans lequel il envisage d’exercer son activité.

 

§1. L’incapacité.

 

A)    L’incapacité des mineurs.

 

Dispositions avec objectif de protéger les mineurs et particulièrement en matière de commerce car le commerce est présumé être une activité à risque. Cette protection du mineur conduit à écarter des activités commerciales certaines personnes jugées vulnérables et à poser des exigences plus strictes en matière de capacité.

 

Aujourd’hui, avec la loi du 15 juin 2010ART L121-2 du code de commerce  précise que le mineur émancipé peut être commerçant à 2 conditions :

-     Autorisation du juge immédiate ou ultérieure

-     Émancipé

 

Le mineur non émancipé est frappé d’une incapacité d’être commerçant : incapacité de jouissance et d’exercice. Ici l’incapacité la plus lourde va s’appliquer c'est à dire l’incapacité de jouissance. Il ne peut pas exercer le commerce par l’intermédiaire de son représentant légal.

S’il viole cette interdiction les actes de commerce qu’il réaliserait, auront pour conséquence de ne pas lui conférer la qualité de commerçant. Les actes seront nuls.

 

Il existe une nuance parce qu’il y a une solution jurisprudentielle que la doctrine estime que l’on pourrait appliquer ici du 8 décembre 1998 qui soumet un commerçant incapable majeur au régime des procédures collectives. Donc pourquoi ne pas l’appliquer à notre mineur incapable ? C’est ce que préconise la doctrine.

 

Peut il passer des actes de commerce isolés ?

Texte qui interdit expressément cette hypothèse pour la lettre de change ART L511-5 la lettre de change est nulle à l’égard du mineur. Le code civil exige la capacité. 

Mais pour le mineur non émancipé, qui passe un acte de commerce passe un acte nul ART 1146 du code civil, c’est une nullité relative ART 1147, seul le protégé c'est à dire le mineur ou son représentant pourrait demander la nullité et non pas son cocontractant.

 

L’exception de l’ART 1148 ne s’applique pas ici : « Toute personne incapable de contracter peut néanmoins accomplir seule les actes courants autorisés par la loi ou l’usage, pourvu qu’ils soient conclus à des conditions normales. »

 

L’acte de commerce n’est pas un acte courant.

 

B)     L’incapacité des majeurs protégés.

1.      Majeur sous tutelle.

 

Comme le mineur non émancipé, le majeur en tutelle est affligé d’une incapacité de jouissance de passer tout acte d’administration ou de disposition et donc d’exercer le commerce.

Il ne peut acquérir la qualité de commerçant et s’il l’était déjà il ne peut pas le demeurer.

La sanction pour un majeur placé en tutelle d’exercer le commerce est la nullité relative de ses actes passés. Cette nullité relative est subordonnée à la publicité, à l’opposabilité du jugement de tutelles aux tiers c'est à dire la mention portée en marge de l’acte de naissance ART 444 du code civil. Même en l’absence de cette mention la mise sous tutelle va être considérée comme opposable aux tiers dès lors qu’ils en ont eu connaissance.

 

Le tuteur même avec une autorisation ne peut exercer le commerce au nom du majeur protégé.

 

2.      Majeur sous curatelle.

 

Le majeur sous curatelle ne se trouvant pas hors d’état d’agir lui-même n’étant qu’assisté ou controlé pour les actes importants de la vie civile ART 444 du code civil. On pourrait concevoir qu’il conserve l’exercice d’une activité commerciale avec l’assistance de son curateur.

Cela est théoriquement possible car il n’y a pas de dessaisissement du majeur sous curatelle mais en pratique cela semble inconcevable.

 

ART 471 du code civil permet au juge d’énumérer certains actes que la personne en curatelle a la possibilité de faire seul ce qui laisse entrevoir la possibilité de définir les conditions de l’exercice d’une profession commerciale. Comme en matière de tutelle la mention de curatelle devra être portée sur l’acte de naissance, et il faudra une inscription au RCS.

 

3.      Majeur sous sauvegarde de justice.

 

Ce majeur place sous sauvegarde n’a besoin que d’une protection juridique temporaire ou d’être représenté par l’accomplissement de certains actes déterminées ART 433 du code civil ce qui ne le rend pas incapable et justifie que cette mesure de sauvegarde ne soit pas publiée au RCS.

 

Ce majeur va donc conserver l’exercice de ses droits et peut donc faire des actes de commerce sauf si le juge a désigné un mandataire spécial à l’effet d’accomplir tel acte déterminé. Et si pour ces actes déterminés le majeur réalise quand même ces actes c’est une nullité.

 

§2. Les incompatibilités ou les interdictions.

 

A)    Les incompatibilités.

 

L’idée est que l’on interdit l’accès au commerce d’une personne qui a déjà une activité incompatible avec l’activité de commerçant. Activités qui nécessitent une certaine indépendance :

-     Fonctionnaires qui par principe ne peuvent être des commerçants mais il existe des dérogations

-     Professions libérales réglementées : avocats par ex. Un acte de commerce accessoire deviendrait civil.

-     L’avocat ne peut non plus être associé dans une société en nom collectif ou en commandite. Il ne peut pas non plus être dirigeant de certaines sociétés commerciales par ex ne peut pas être gérant de SARL ni directeur général d’une SA.

 

Depuis le décret du 29 janvier 2020 l’avocat peut être président du Conseil d’administration d’une SA car il n’est pas celui qui a tous les pouvoirs.

L’acte qui passerait serait quand même valable, mais sera sanctionné disciplinairement. L’acte accompli pourra même être qualité d’acte de commerce et on pourrait même appliquer les règles du droit commercial à l’intéressé. Ça serait un commerçant de fait.

 

B)     Les interdictions.

 

On interdit l’accès aux personnes qui ont une honorabilité douteuse.

 

> L’interdiction d’exercer le commerce résulte d’une condamnation pénale c'est à dire que l’on va interdire une personne qui a été condamné précédemment d’exercer le commerce >peinecomplémentaireART 131-27 du code pénal.

Par ex: Abus de biens sociaux.

 

Soit c’est permanent soit la durée doit être de 15 ans maximum, interdiction assez large car vise le contrôle de toute entreprise commerciale ou d’une société commerciale.

 

> L’interdiction relative aux fautes commerciales graves commises par un débiteur dont l’entreprise va faire l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire. Ces interdictions là ont 2 catégories ART L653-1 et suivants du code de commerce:

-     Faillite personnelle

-     Interdiction de gérer.

 

Le non respect de cette mesure n’est pas sanctionnée par la nullité, celui qui exerce le commerce au mépris d’une interdiction devient commerçant de fait même si son attitude relève d’un délit.

Afin d’assurer une efficacité de ces mesures d’interdiction loi Warsmann II du 22 mars 2012 qui crée un fichier national des interdits de gérer.