La jurisprudence reconnaît l’existence de trois catégories d’actes de commerce qui, pourtant, isolés, et accomplis par des non-commerçants, sont néanmoins des actes de commerce. L’idée commune à ces trois hypothèses est qu’elles sont toutes les trois nécessaires à l’exercice ou à la poursuite d’une activité commerciale (accessoire objectif). Quels sont ces trois cas ? La cession de fonds de commerce, le gage et le cautionnement, et la cession de contrôle.
1. La cession de fonds de commerce
Bien évidemment, la nature juridique de la cession du fonds ne pose pas de difficulté lorsque les deux parties sont commerçantes. La cession est alors commerciale de nature subjective puisqu’elle est le fait d’un commerçant. En revanche, la question est plus délicate lorsque le cédant n’est pas le commerçant lui-même. Par exemple, un héritier qui recueille dans son patrimoine le fonds de commerce, qu’en est-il de la nature de son acte ? Même dans ce cas, selon la Cour de cassation, la cession de fonds de commerce est toujours un acte de commerce, peu important que le cédant ne soit pas commerçant. C’est la même idée que l’on retrouve à propos de la promesse de cession de fonds, qui est aussi un acte de commerce car touchant au fonds de commerce.
2. Le gage et le cautionnement
A. Le gage
Le gage est le contrat par lequel un débiteur remet une chose mobilière à son créancier afin de garantir la bonne exécution de sa dette. Le créancier gagiste peut alors conserver la chose jusqu’à l’extinction de la dette ou, à défaut de paiement, la faire vendre et se payer sur le prix. Or, selon l’article L. 521-1 du code de commerce, le gage constitué soit par un commerçant, soit par un individu non-commerçant pour un acte de commerce se constate conformément aux dispositions de l’article L. 110-3 du même code (principe de liberté de la preuve propre à l’acte de commerce). La Cour de cassation en déduit que la nature du gage devrait s’apprécier au regard de la nature civile ou commerciale de la dette garantie, indépendamment de la qualité du constituant (Cass. com., 11 juin 1974).
B. Le cautionnement
Le cautionnement est le contrat par lequel une personne appelée la caution s’engage envers un créancier à payer à la place du débiteur principal au cas où celui-ci n’exécuterait pas ses obligations. Le cautionnement, à la différence du gage, n’a pas un caractère commercial du seul fait qu’il garantit une dette de nature commerciale. Il faut ici distinguer deux hypothèses. Premièrement, si la caution est elle-même commerçante et si le cautionnement est en relation avec son activité commerciale, le cautionnement est de nature commerciale. Si la caution n’est pas commerçante, le cautionnement n’est pas un acte de commerce du seul fait qu’il vise à garantir une dette commerciale. La jurisprudence exige alors une condition supplémentaire pour qualifier l’acte de commercial. En effet, la caution doit avoir un intérêt patrimonial, personnel, à la dette garantie. Cette analyse a été consacrée par la Cour de cassation dans un arrêt de la Première chambre civile du 15 juillet 1981, pour qui l’intérêt personnel, patrimonial poursuivi par le dirigeant d’une société commerciale est, dès lors qu’il est prouvé, est de nature à conférer à son engagement un caractère commercial. D’ailleurs, la Cour de cassation considère que cette condition d’intérêt personnel et patrimonial est présumée dans le cas où la caution est le dirigeant de la société tenue à la dette principale. Si la caution n’est pas commerçante, à propos d’une dette commerciale, la Cour de cassation indique qu’il faut s’interroger sur le point de savoir si la caution a un intérêt personnel et patrimonial à la dette.
3. La cession de contrôle d’une société
La société est composée d’un capital, qui est possédé par des associés, qui en contrepartie d’un apport ont des droits sociaux. L’associé peut être propriétaire de la majorité des actions d’une société par actions. Dès lors qu’il est titulaire de plus de 50 % des actions, l’associé est qualifié de majoritaire et dispose d’un pouvoir de décision dans les assemblées générales ordinaires. Si les parts d’actions sont cédées, l’on parle de cession de contrôle de la société. La cession de parts sociales ou d’actions est en principe un acte de nature civile, sauf si elle est effectuée par des commerçants, c’est-à-dire par un associé ayant qualité de commerçant en vertu de la nature commerciale de la société (par exemple les associés des sociétés en nom collectif, les commandités des sociétés en commandite). Il en va différemment lorsque la cession porte sur un nombre de parts ou d’actions tel qu’elle donne le contrôle de la société, notamment en assurant la majorité des votes en assemblée générale. La jurisprudence considère alors que la cession est un acte de commerce, parce qu’elle est directement liée au fonctionnement de la société. L’on peut ici considérer que cette solution assimile la cession de fonds à la cession de blocs de contrôle.
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