Leçon 4: Le commerçant ~ Droit Français

Leçon 4: Le commerçant

Section 1: qualification commerçant

C’est important, car de la qualification dépend d’un ensemble de règle. La qualification commerçant entraîne a un régime particulier. Le droit commerciale s’applique aux actes de commerces et aux commerçants. Le contour de la notion de commerçant diffère selon qu’il s’agisse d’une personne physique ou morale.

Paragraphe 1: Le commerçant physique

On retient l’article L121-1[1] code de commence, «Sont commerçant ceux qui exercent des actes de commerce et qui ont font leurs professions habituels»[2] . Il ya deux critères légaux. La JP a rajouter un troisième critères, qui est le caractère indépendant. On a défini le commerçant et donc distinguer d’autre professions.

On peut dire que sont des commerçant personne physique les sujets de Droit qui accomplissent des actes de commerce à titre professionnel et personnel et qui réalise leur activité sous la forme d’une entreprise individuelle. Ces critères découlent de la loi et de la jurisprudence, ils st indifférents à l’immatriculation ou non du com. Le commerçant doit exercer une activité professionnelle dans laquelle il est amené à réaliser des actes de commerce.

Cette profession commerciale doit ê exercée dans l’un des secteur visé par art L100-1:

- Activité de production.

- Activité d’intermédiaire.

- Activité bancaire et d’assurance.

- Activité extractive.

- Activité de distribution[3] .

A) L’accomplissement des actes de commerces = premier critère légal

C’est un critère légale de qualification. On exclu les actes de commerces par accessoires. Il convient d’exclure ces actes car actes civils qui sont passe par un commerçant. Si on retient cette qualification d’acte de commerce par accessoire c’est qu’on s’est déjà prononce sur la qualité de leurs auteurs. Est commerçant celui qui passe des actes de commerces par l’objet (achat pour revente et opération de banque, concerne tous actes de commerces par objet pas de distinction) ou par la forme (la lettre de change). A l’inverse l’accomplissement d’acte de commerce par la forme, ne suffit a conférer la qualité de commerçant. C’est ainsi que, la personne qui appose sa signature la lettre de change réalisé un acte de commerce mais ne devient pas commerçant pour autant. Tout au plus on pourra voir dans le recours habituel a ce mode d paiement un indice de la qualité de commerçant. L’autre acte de commerce par la forme constitution d’une société commerciale ne suffit pas a rendre ses associes commerçant. Les actionnaires par les sociétés par action ne devient pas commerçant du fait de leurs sociétés. Les associe en nom et commandite sont des commerçants sans que l’on s’interroge sur le caractère professionnel de son auteur. (ART L121-1 et L122-1).

B) L’exercice professionnel= deuxième critère légal

Il faut une profession habituel donc un caractère répété mais que ce soit professionnel. La religion ne suffit pas il faut que ces actes soit une profession habituelle. Le caractère habituel est répète. L’exercice professionnel suppose que l’auteur des actes les passes pour réaliser des bénéfices lui procurant un revenu nécessaire a son existence. Cette activité professionnelle peut être une activité principale, en effet une personne peut avoir une activité professionnelle principale non commerciale et une activité commerciale accessoire. On a la possibilité d’avoir deux activités dont l’une est seulement commerciale, on parle alors de pluri activité, par exemple un artisan peut exécrer une activité commerciale. On ne peut avoir une personne non commerçant qui exerce le commerce au registre du commerce et société, donc personne a une interdiction de faire du commerce mais qui exerce le commerce. On peut avoir un individu qui a une incompatibilité professionnel 30 janvier 96 qui a juger que la qualité de fonctionnaire et incompatible avec celle de commerçant mais elle rajoute que cette incompatibilité ne peut être invoquer le fonctionnaire pour se soustraire a ses obligations.

C) L’exercice a titre indépendant = critère jurisprudentiel

Pour être qualifie de commerçant, il faut passer des actes de commerces en son nom et pour son compte, de manière indépendante[4] .

Cela exclue 4 hypothèses de certaine personnes qui agissent pas de manière indépendantes:

- N’est pas indépendant et donc pas commerçant le dirigeant social[5] : Il est qualifie de mandataire social et donc n’agit pas en son nom mais au compte et pour le nom de la société. Arrêt Ch Commerciale, 29 Janvier 2020 cession de contrôle et clause garantie passif est ce que dirigeant est commerçant est bien non car agit pas en son nom et pour son compte et agit pour le compte d’une entité. 30 mars 93 pour indépendance.

- Le salarie du commerçant, n’agit pas pour son compte mais celui de l’employeur[6]

- Les gérants succursalistes ne sont pas commerçan[7] t

- Les VRP (voyageur représentent place) et agents commerciaux[8] ne sont pas commerçant car agissent pas pour leurs comptent et en leurs noms mais celui d’un commerçant.

D) La distinction entre le commerçant et non commerçant

Il y a TROIS hypothèses:

- L’artisan

- La profession agricole

- Profession libérale [9]

1° Artisan distinction commerçant

L’artisan il y en a beaucoup. Il se caractérise par trois éléments:

- Indépendance juridique

- Nombre limite d’employer

- Une profession manuelle
[10]

*On considère l’artisan comme commerçant avant 19 e S mais aujourd’hui ce n’est plus le cas. On le soumet donc aux règles de droit civil. On a différents textes qui s’applique a l’artisanat et qui sont regroupe dans le code de l’artisanat. Il ressort de ces textes une définition professionnel de l’artisan. Cette définition administrative professionnelle ne concilie pas toujours avec la définition juridique des juges.

Définition administrative: Cette définition est fourni par l’article 19 de la loi du 5 juillet 1996 «Doivent être immatriculer aux registres métiers, les personnes physiques et morales qui n’emploies pas plus de 10 salarie et qui a titre principal le ou secondaire exerce une activité indépendante et professionnelle»[11] dépend deux critères tel que effectivité entreprise donc pas plus 10 salaries et le second critère est l’activité entreprise qui doit être fait a titre indépendant et professionnelle. Cette activité doit concerne la production, la transformation, la réparation ou la prestation de service. Ce texte est limite car elle n’a de valeur qu’au regard de l’attribution du titre d’artisan et de l’obligation de s’immatriculer au répertoire des métiers. Ce critère la est un critère de police administrative.

Définition par les juges: Le juge a fournit des critères de qualifications de l’artisan. Cette définition juridique de l’artisan est venue précisée que les artisans quand même il exercerait des actes de commerces a titre habituel n’ont pas la qualité de commerçant. Les artisans qui réaliserait des actes de commerce n’ont pas la qualité de commerçant. Cette JP est venue pour s’interroger sur la compétence de la juridiction.

Arrêt en vigueur:

- Cour de Cassation 22 avril 1909[12] : La Cour de Cassation a refusée de conférée la qualité de commerçant d’un cordonnier aux motifs qu’il n’avait aucun employé et travailler sur commande, ses achats de matières premières a credit été faible, ce dont la JP a déduit l’absence de spéculation sur l’achat et la vente de marchandise.

- Chambre des requête 28 février 1933[13] : Assouplie le critère de l’artisanat, reconnait la qualité d’artisan a celui qui exerce un métier manuel et qui vend principalement les produits de son travail. L’essentiel c’est qu’il n’y est pas de spéculation sur les marchandises ni le travail d’autrui.

- Chambre commerciale 11 mars 2008[14] : Plombier chauffagiste qui travaillait seul on a reconnu la qualification d’artisan.

Pour les juges, le critères de distinction de la qualification de l’artisan, c’est l’absence de spéculation, donc le fait de souhaiter faire de l’argent sur les produits que l’on vend.

Ex: Les barman, quand il confectionne cocktail peuvent être artisan et la Question d’exploiter activité, s’il ya une société commerciale il devra s’immatriculer au RCS, si c’est un salarie il ne sera pas indépendant donc pas artisan, il crée cocktail et utiliser en contrat de T par un bar, il pleut cependant être indépendant. S’il crée cocktail il doit être inscrit au registre des métiers pour être qualifier d’artisan.

Le répertoire des métiers = outil utilisé pour immatriculer les artisans. Il concerne les personnes physiques ou morales dont l’entreprise emploi pas plus de 10 salariés et qui exerce une activité de fabrication, réparation, prestation de service relevant de l’artisanat. La demande d’immatriculation doit être portée devant la chambre des métiers, dès lors qu’une personne ne respecte plus les conditions pr être immatriculée elle doit demander sa radiation. Alors que l’immatriculation au RCS fait présumer la qualité de commerçant, l’immatriculation au répertoire des métiers n’entraine aucune présomption, elle a une valeur informative.

Une liste d’activité est fixée dans le décrets de 2008. La loi relative à l’artisanat, commerce et petites entreprises comporte des dispositions relative à l’acquisition du statut d’artisan, pour bénéficier de l’appellation d’artisan, une personne physique ou morale doit remplir 3 conditions :

- Être immatriculée au répertoire des métiers.

- Justifié d’un diplôme, d’un titre ou d’une qualification pro dans le métier en question.

- Exercer ledit métier.[15]

Le statut de l’artisan: Des lors que il répond a la définition juridique précédemment exposer, il exerce une activité purement civile. Il existe des hypothèses complexes, par ex celle dans lesquels la personne relie du statut administrative de l’artisan tout en le cumulant juridiquement avec celle du commerçant.

Hypotheses:

- Un exploitant qui emploie jusqu’a 10 salarie et exerce une activité commerciale relevant du secteur des métiers et donc doit se faire immatriculer au répertoire des métiers mais il est néanmoins commerçant des lors qu’il ne remplie pas les conditions jurisprudentielles exposées. ART 19 de la loi 96 précise que l’immatriculation ne dispense pas d’une immatriculation au RCS.

- Le cas d’un artisan qui décide d’exercer son activité dans l’encadre d’une société commerciale par la forme en sachant que cette société ne peut exister que si elle est immatriculée au RCS. Cette société aura la qualité de commerçant mais conformément a l’article 19 de la loi 1996, la société devra solliciter son immatriculation au RM et son dirigeant pourra avoir le statut d’artisan.

On a distingue artisan du commerçant, l’artisan est par principe une personne civile et soumise aux règles civilistes, toutefois on retient que de plus en plus il ya une sorte d’attraction de l’artisan vers le droit commercial plutôt au bénéfice de l’artisan.

Illustration de l’artisan vers le droit commercial:

- L’artisan peut bénéficier du statut des beaux commerciaux, art L145-1 Code de commerce, et Peut bénéficier du statut de la location de gérance de leurs fonds artisanales

- L’artisan est soumit au droit des procédures collectives, il bénéficie des procédures de sauvegarde de redressement et de liquidation judiciaire qui au départ été réservé qu’aux commerçants.

2° Distinction entre commerçant et profession agricole

La nature par principe civile des activités agricoles est induite par les textes et par deux textes.

- 1 er texte art L 110-1 code de commerce[16] : En répétant acte de commerce l’activité d’achat pour revendre exclu a contrario de la commercialité les activités agricoles qui ne sont en principes que des activités de production. L’achat initial fait donc défaut.

- 2 ème texte L311-1 code rurale et pêche maritime ISSUE loi 1988[17] : On peut distinguer trois cas:

• Élevage industrielle: cet élevage a toujours en principe un caractère civil des lors que l’activité de l’éleveur constitue une étape nécessaire au développement du cycle de l’animal, ainsi il importe peu désormais que les animaux et leurs alimentations est été acheter par un tiers au près de l’agriculteur. Ch commerciale 11 avril 1995.

• Activité transformation: Ces activités qui sont dans le prolongement de l’acte de production, ont un caractère civil sous la réserve de l’origine des produits transformes, en effet si ces derniers sont en majorité acquis en extérieur on est en présence d’un achat pour revente et l’exploitation agricole aura alors la qualité de commerçants.

• Agriculteur qui vend ses produits et vends ses produits acheter a l’extérieur: On applique la théorie de l’accessoire des lors que l’une des activités est prépondérantes par rapport a l’autre. ART L311-2 Code Rural si les activités sont comparables, on prévoit la possibilité d’une immatriculation au registre de l’agriculture et au RCS, et donc double qualité d’agriculteur et commerçant. Il ya une attraction d’agriculteur vers le droit commercial. Et cela concerne le droit de procédures collectives qui va s’appliquer aux agriculteurs de mêmes qu’aux artisans et commerçants.

3° Distinction profession libérale et commerçant

Art 29 la loi Warsseman de simplification du 22 mars 2012[18] .

On classe ces profession en 4 groupes:

- Profession juridique

- Conseil expert en matière technique

- Prof medicale

- Les établissements d’enseignement[19] s

Ces professions peuvent être exercer a titre individuel ou dans des groupements que l’on peut appeler SEL (société d’exercice libérale). Si le prof libéral exerce sous la forme de société commerciale, et bien la société en question a la qualité de commerçant mais les associes non pas la qualité de commerçant car ce sont des prof libéraux. Ces prof libéraux on un fonds libérales car depuis arrêt 7 novembre 2000, la clientèle civile peut faire l’objet d’une cession et on parle de cession de patientèle. Il ya une attractivité des prof libéraux vers le droit commerciale. Et loi de sauvegarde du 26 juillet 2005.

Paragraphe 2: Le commerçant personne morale

A) Personne morale commerciale par l’objet

1°) sociétés commerciales

On peut qualifier une société commerçante en raison de son activité, c’est a dire de son objet. En conséquence, le critère comme pour le commerçant : réalisation d’acte de commerce a titre de profession habituelle. Cette commercialité de la société par son objet est plutôt exceptionnelle car la société est plutôt commerciale par sa forme et non par son objet. Il existe tout de même des sociétés qui peuvent être commerciale de part leur activité, leur objet.

La société ne sera commerçante par son objet que si elle est pourvu de personnalité juridique. Ce qui donne la personnalité juridique a la société c’est l’immatriculation. Les sociétés non immatriculées ne peuvent pas être considéré comme commerçante, comme la société créée de fait (loto, époux) et la société en participation (pas immatriculée volontairement). L’exemple type d’une société immatriculé qui a le caractère de commerçant par son objet, son activité : cas non naturel, qui a une « anomalie » >la société civile. Il peut arriver que cette société civile devienne commerçante a raison de l’activité qu’elle exerce, on va les traiter comme des sociétés de fait commerciales. Les conséquences sont lourdes : engagement solidaire.

JP >Cass, com, 17 juin 2001. [20] Donne une autre illustration de la commercialité par activité : banque mutualiste qui a normalement un statut civil, mais la CCass considère que ce statut ne s’oppose pas a la reconnaissance de sa qualité de commerçant par ce que cette caisse de crédit agricole avait une activité habituelle, une répétition d’acte de commerce.

2°) GIE + GEIE + association

A coté de la société, d’autres groupement peuvent de part leur activité, leur objet avoir la qualité de commerçant.

-GIE : groupement d’interêt économique.

- GEIE : groupement européen d’intérêt économique.

Ces deux groupement sont considérés de même manière. L’objet de ces groupement est particulier : faciliter ou développement l’activité économique de leur membre ou encore d’améliorer ou accroitre les résultats de cette activité (agricole, courtier en assurance). Caractéristique de ces groupement : l’activité du GIE ne peut etre que l’accessoire de l’activité exerçait par chacun des membres. Autre particularité : le but de ce groupement n’st pas de réaliser des bénéfices pour eux meme, a la différence de la société, même s’il peut en réaliser quand même ce n’st pas interdit.

Ces groupement auront la qualité de commerçant si leur objet est commercial, si l’activité des membres est commerciale. En revanche s’ils exercent une activité civile (agricole) et bien leur activité sera civile et non commerciale bien évidemment.

- association
[21]

Il en est de même pour les associations, gouvernée par la loi de 1901 : « une convention par laquelle un ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leur connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfice ». Il est interdit a l’association de distribuer des bénéfices, comme ca peut être le cas en matière de société, les associations n’ont pas un but lucratif. Nuance : elle peut faire des bénéfice (humanitaire qui vend des produits pour aider une pop) mais ne peut pas les distribuer.

Toutefois, si l’association ne peut avoir comme but de partager des bénéfices entres ses membres, elle peut avoir une activité économique et effectuer des actes de commerces de manière habituelle.

L’article L442-7 du code de commerce interdit aux association d’offrir de manière habituelle des produits à la vente, de les vendre, de fournir des services, si ces activités ne figure pas dans leur statut. A contrario, une association peut exercer de manière licite une activité commerciale si ses statuts le prévoit et si cette profession est exercée de manière habituelle.

La CCass le 12 février 1945 subordonne cette qualification d’association en tant que commerçant au double constat que : l’association se livre de manière habituelle a des actes de commerce + l’activité revait un caractère spéculatif répété au point de primer l’objet statutaire qui serait non commercial. L’association sera donc soumise au régime commercialisé, la preuve commerciale sera libre (illustration avec un institut musulman de la mosquée de paris 17 mars 1981). Cette assimilation de l’association au statut de commerçant n’est pas total puisqu’en effet on refuse au association le droit de s’immatriculer au RCS ce qui lui ferme certaines portes [22] (privation de statut des baux commerciaux)

B) Personne morale commerciale par la forme

Hypothèse par excellente du groupement commerçant par la forme.

1°) qualification légale de commerçant

Certaines sociétés, personnes morales sont toujours commerçante. L’article L210-1§2 du code de commerce qui donne ce critère de commercialité par la forme : SNC, société en commandite simple SCS, SARL, société par action SPA.

2°) portée de cette qualification légale

Ces sociétés sont toujours commerciales quelques soit leur objet. En d’autre terme, on leur reconnait la qualité de commerçant même si elle exerce une activité civile.

Toutefois il y une singularité pour les société commerciale par la forme qui ont une activité civil >on a eu l’occasion de leur refuser le statut des baux commerciaux.

Par exemple ; sociétés d’exercice libérale à forme commerciale ne sont pas traitées comme des commerçants à tous les égards, elles sont un peu hybrides. Elles sont immatriculé au SCR mais leur caractère civiliste va faire qu’on ne va pas les traiter tout le temps comme des commerçants. L’article 721-5 du code de commerce considéré que quand comme il s’agit de trancher un litige auquel elle est partie, alors c’est le juge civil qui sont compétents pour en juger (sauf clause d’arbitrage dans les statuts).

Sous cette réserve, le rattachement aux droit commerciale des sociétés commerciales par la forme a un rayonnement important puisque ce rattachement au droit commercial s’étend aussi par le jeu de la théorie de l’accessoire, ce rattachement s’étend a tous les actes passés par ces sociétés, serait il par nature civil. Ces actes accessoires qui devait être isolement civil deviennent commerciaux.

C) Personne morale non commerciales

1°) en droit privé :[23] Parmi les personnes morale de droit privé, n’ont pas la qualité de commerçant, les GIE et association dont l’objet est civil, ainsi que les sociétés civils par principe, et elles n’ont pas la possibilité de le devenir.

2°) en droit public [24] : On a des personnes morale de droit public qui ne peuvent pas devenir commerçante.

Par exemple quand l’état ou les CT exploite une activité en régie, ça ne relève pas de la commercialité. Les SPIC qui se rattache a une mission de SP, des lors qu’il ne soit qu’accessoire, ces actes tiennent en échec la qualification de commerçant. Concernant les EPIC (établissement public industriel et commerciaux) ce sont des personnes morales assimilables dans une large mesure a des commerçant, la seule restrictions tient au fait qu’il ne peuvent pas faire l’objet d’une procédure collective. Les sociétés controlés par l’Etat ou par des établissements publics comme les sociétés mixtes/nationalisées, ce ne sont pas des personnes morales de droit publics mais des sociétés commerciales par la forme.

Section II: L’accès a la profession de commerçant

Principe: Nous avons une liberté de faire du commerce en France qui découle du principe de la «Liberté du commerce et de l’industrie». C’est a dire la liberté pour toute personne de faire une activité commerciale, reposant sur le décret d’Allarde du 2 et 17 mars 1791.

Nuance : Il y a des exceptions. Certaines activités sont soumise a autorisation (avocat) ou a diplôme. Mais d’une manière générale une personne peut se voir interdire l’accès a la profession de commerçant pour trois raisons.

> elle ne va pas avoir la capacité commerciale

> incompatibilité de son statut

> interdiction professionnel
[25]

Concernant la nationalité de l’intéressé, la question du commerçant étranger a été assoupli. Aujourd’hui on peut avoir une activité professionnelle en France quand on est étranger des lors qu’on respecte certaines dispositions (du code de séjour des étranges et du droit d’asile L313-10). L’étranger doit prouver le caractère viable de son activité commerciale, qu’il en tire des moyens suffisant, et dans le respect de la législation en vigueur. Cette carte de séjour est délivré pour une année renouvelable mais elle n’est pas exigé de tous (ressortissant suisse, ressortissant européen). Donc grande souplesse par ce qu’on accepte que les étrangers exercent en France.De plus le commerçant étrangers tenus de s’immatriculer au CSR doit préalablement adresser une déclaration au préfet dans le département dans lequel il veut exercer son commerce.

Paragraphe1: limites résultant d’une incapacité

A) l’incapacité des mineurs

Le code civil érige des règles afin de protéger le mineur, surtout en commerce, car c’est une activité considéré comme « a risque ». Cela conduit a écarté du commerce certaines personnes jugées vulnérables et a poser des exigences plus strictes en matière de capacité.

Avec la loi IRL du 15 juin 2010, l’article 121-2 précise que le mineur émancipé peut être commerçant à deux conditions :

- emancipation

- autorisation (qui est immédiate ou ultérieur).
[26]

Le mineur non émancipé est frappé d’une incapacité d’être commerçant lui, incapacité de jouissance. Ca va concerné le mineur non émancipé + mineur émancipé non protégé. Il ne peut pas exercer le commerce par l’intermédiaire de son représentant légal non plus. S’il viole cette interdiction, les actes de commerce qu’il exercerait de manière habituelles, le mineur n’aura pas la qualité de commerçant.

Mais on a quand même une nuance. On a une solution JP que la doctrine estime qu’on pourrait appliquer dans ce cas du mineur. Ch com 8 décembre 1998 : soumet un commerçant incapable majeur au procédures collectives, alors pourquoi pas au mineur incapable ? C’est ce que préconise les auteurs, la doctrine.

Ces mineur peuvent- il toutefois passer des actes de commerces isolés ? Oui —> la lettre de change. L’article L511-5 du code de commerce « la lettre de change est nul eu égard du mineur ». Pour le mineur émancipé ok, mais pour le mineur non émancipé ? Il sera nul article 1146 du code civil, nullité relative.on considère que l’exception de 1148 du code civil ne s’applique pas ici (exception des actes passés par les mineurs)

B) l’incapacité des majeurs protégés

1°) majeur sous tutelle

Comme le mineur non émancipé, le majeur en tutelle est affligé d’une incapacité de jouissance de passer tout acte d’administration ou de disposition et donc d’exercer le commerce. Il ne peut pas donc acquérir la qualité de commerçant et s’il est déjà, il ne peut pas le demeurer. La sanction : nullité relative subordonné a la publicité du jugement de tutelle, mention porté en marge de l’acte de naissance 444 du code civil. Même en l’absence de cette mention d’opposabilité au tiers, la mise sous tutelle va être considérer comme opposable au tiers dès lors qu’ils en ont eu connaissance.

2°) majeur sous curatelle

Le majeur sous curatelle ne se trouvant pas en mesure d’agir lui même, et n’étant qu’assister ou contrôler pour les actes importants de la vie civil (440 code civil), on pourrait concevoir qu’il conserve une activité commerciale avec l’aide de son curateur. C’est théoriquement possible. Mais en pratique ça semble inconcevable de pratiquer le commerce par procuration. L’article 471 du code civil permet au juge d’énumérer certains actes que la personne en curatelle peut faire seule. Le jugement de curatelle devra être mentionner sur l’acte de naissance et d’une inscription au RCS.

3°) majeur sous sauvegarde de justice

La encore on croit dans la plus grande souplesse. Il n’a besoin que d’une protection juridique temporaire, ou d’être représenter pour l’accomplissement de certains actes déterminés (433 code civil) ce qui ne le rend pas incapable et justifie que cette mesure de sauvegarde de justice ne soit pas mentionné au registre des commerces et des sociétés. Il conservera l’exercice de ses droits et peut donc faire des actes de commerce sauf a ce que le juge ait désigné un mandataire spéciale a l’effet d’accomplir tel acte déterminé. Nullité possible.

Paragraphe 2: limites tenant à l’incompatibilité et à l’interdictions

A) les incompatibilité

On interdit l’accès au commerce la personne qui a déjà une activité incompatible avec l’activité de commerçant. La commercialité menacera l’indépendance de cette activité

> fonctionnaire qui ont une obligation d’indépendance :[27] mais dérogation possible

> profession réglementée :[28] avocat, médecin

L’avocat ne peut pas être commerçant, il ne peut pas non plus être associé en nom collectif, ni d’nue société en commandite. On va même plus loin, il ne peut pas être dirigeant de certaines sociétés commerciales : gérant SARL, directeur général de société anonyme. S’il est associé ou actionnaire d’une société libérale il peut alors être dirigeant.

Décret 29 janvier 2020 :possibilité pour un avocat d’être président du conseil d’adm d’une SA. Celui ne respecterai pas ces incompatibilités se verra sanctionner mais ses actes resterait valable, ca serait un commerçant de fait.

B) les interdictions

On interdit l’accès aux personnes qui ont une honorabilité douteuse.

- interdiction d’exercer le commerce :[29] sanction complémentaire qui complète une sanction pénale (art 131-27 du CP). Cette interdiction peut etre permanente ou alors max 15 ans. Interdiction large car elle vise aussi l’interdiction de la gestion ou le contrôle de tout entreprise commerciales ou sociétés commerciales

- interdiction relative aux fautes commerciales graves commises par un débiteur dont l’entreprise va faire l’objet d’une entreprise placée en redressement ou liquidation judiciaire : faillite personnelle ou l’interdiction de gérer.[30] L653-1 et suiv du Code de commerce.

Redressement : possibilité de perspective de continuer l’activité. Liquidation : plus d’espoir de redresser la société.

En ce qui concerne ces mesures, leurs non respects n’est pas sanctionné par la nullité. Celui qui exerce le commerce au mépris d’une interdiction deviendra commerçant de fait (on lui appliquera les règles du droit commercial). Afin quand même d’assurer une efficacité de ces mesures d’interdiction, on a une loi Warsman II qui est venu créer un fichier national des interdits de gérer.

Section 3 : Les effets de la qualité de commerçant.

§1: Les obligations du commerçant.

A) L’immatriculation au registre du commerce.

1) Domaine d’application

ART L123-1 du code de commerce qui consacre l’obligation de s’immatriculer à un registre. Aujourd'hui il y a une obligation de s’immatriculer au RCS et ce registre est tenu par le greffe des tribunaux de commerce statuant commercialement. C’est un fichier regroupant les personnes immatriculées.En plus de ce fichier on retrouve le registre national tenu par l’INPI qui concentre les registres tenus par chaque greffe. Le législateur s’est rendu compte de la complexité de tous ces registres 22 mai 2019 loi pacte habilite le gouvernement pour mettre en place par voie d’ordonnance un registre général dématérialisé.

Selon cet article, doivent être immatriculées les personnes physiques ayant la qualité de commerçant même si elles sont immatriculées par ailleurs au registre des métiers, les GIE, les sociétés, les EPIC, de même que les autres PM.Ces personnes doivent s’immatriculer auprès du greffe du tribunal de commerce du lieu du siège social pour la personne morale ou du principal établissement ou local d’habitation pour les personnes physiques ART R123-32 du code de commerce.L’immatriculation pour les personnes physiques doit intervenir au plus tard 15 jours après le début de l’activité[31] .

Pour les sociétés il n’y a pas de délai pour s’immatriculer, cependant tant que l’on ne s’immatricule pas on n’a pas la personne morale.La loi Pinel du 18 juin 2014 oblige les auto-entrepreneurs à s’immatriculer. [32] Cette immatriculation permet à l’assujetti de se faire délivrer un N° d’immatriculation que l’intéressé devra indiquer dans ses factures, les bons de commande... Ce numéro va figurer sur les PV d’assemblée générale qui peut par ex modifier les statuts.

Si le commerçant ne demande pas son immatriculation la loi Warsmann II du 22 mars 2012 (dépénalise une grande partie du droit des affaires) permet qu’il n’y ait plus de sanction pénale du fait de ne pas demander d’immatriculation. On peut enjoindre le commerçant de le faire.
Il existe une sanction pénale de 4500€ d’amende et de 6 mois d’emprisonnement pour tout commerçant qui de mauvaise foi aurait fait une déclaration frauduleuse ART L123-3 du code de commerce.Pour les PM il n’y a pas de délai pour s’immatriculer, en revanche l’immatriculation devra intervenir rapidement car elle aura la personnalité qu’à ce moment là.

Les personnes soumises à l’immatriculation qui ne s’y satisferont pas font face à des sanctions notamment ART L123-8 du code de commerce : à l’expiration du délai de 15 jours, l’assujetti non immatriculé ne pourra pas se prévaloir de sa qualité de commerçant à l’égard des tiers. I[33] l ne pourra pas se prévaloir de son défaut d’inscription pour se soustraire à ses responsabilités et obligations qui résultent de sa qualité de commerçant.Ce commerçant, dit de fait, sera tenu que des obligations mais n’aura pas de droit.

Par ex : l’assujetti qui ne s’immatricule pas ne pourra pas bénéficier de ART L526-1 du code de commerce prévoyant de plein droit depuis la loi Macron du 6 aout 2015 l’insaisissabilité de droit de la résidence de l’assujetti à immatriculation.Il existe quand même une qualification pénale de l’assujetti qui exerce son commerce et ne s’immatricule pas qui serait auteur d’un délit de travail dissimulé.

2) La procédure d’immatriculation

En principe la procédure d’immatriculation est adressée directement au CFE centre de formalité des entreprises exceptionnellement selon ART R123-5 il est possible de s’adresser directement au greffe.Pour simplifier la création d’entreprise on a crée un guichet unique qui centralise les informations données et lequel CFE transmet la déclaration à toutes les administrations et caisses sociales intéressées et au greffe du tribunal de commerce.

Toutefois on s’est rendu compte que même ce passage au guichet unique était complexe car il existe 7 réseaux et 1400 CFE en France si bien que la loi Pacte du 22 mai 2019 crée un guichet unique électronique qui sera opérationnel le 1er janvier 2021 grâce à un décret du 30 juillet 2020 qui désigne l’INPI comme gérant. Il sera toujours possible cependant de saisir les CFE jusqu’au 1er janvier 2023. ART L123-33 du code de commerce s’appliquera au guichet unique électronique.

Une fois le dépôt fait, le déclarant va recevoir un récépissé, K-bis du greffier qui atteste l’immatriculation, sorte de carte d’identité de l’entrepreneur.Le greffier doit faire connaitre sous 8 jours au public la création de l’entreprise par voie de BODAC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) à l’échelle nationale.Cette démarche d’immatriculation va pouvoir se renouveler à chaque modification de l’activité. On va faire une modification, j’inscris au registre du commerce une inscription modificative.

3) Les effets de l’immatriculation

D’une manière générale l’assujetti ne peut opposer aux tiers, qui eux pourront s’en prévaloir, les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre.L’idée est de protéger le tiers donc on le place dans une situation plus confortable.À l’égard des personnes physiques, l’immatriculation au RCS ne confère pas la qualité de commerçant mais constitue une présomption de commercialité ART L123-7.Cela signifie que invoqué par les tiers de bonne foi, la présomption est irréfragable de sorte que la personne immatriculée ne pourra pas contester sa qualité de commerçant sauf si l’on démontre que le tiers savait qu’il n’était pas commerçant.

Arrêt du 27 septembre 2016 > une personne immatriculée au RCS qui souhaite contester sa qualité de commerçant invoquée par un tiers ou une administration doit prouver que ces derniers savaient qu’elle n’était pas commerçante.

Lorsque le commerçant tire argumentation de son immatriculation pour se prétendre comme tel, la présomption n’est que simple et les tiers peuvent la combattre en démontrant que cette personne n’est en réalité pas commerciale.

Exception à cette règle qui concerne les procédures collectives : une procédure collective peut être

ouverte contre un débiteur en cessation de paiement dans le délai de un an à compter de sa radiation du RCS alors qu’il aura le plus souvent cessé d’exercer toute activité commerciale ART L631-3 du code de commerce. Le débiteur ne peut démonter qu’il n’a pas la qualité de commerçant pour échapper à la procédure collective.

PM > pas les mêmes effets car la qualité de commerçant résulte de la forme de la société. L’immatriculation confère la personnalité juridique à la société ART 1842 du code civil et ART L210-6 du code de commerce.

B) Les conséquences de l’exercice d’une activité commerciale

1) Les obligations fiscales et sociales

L’exercice d’une activité commerciale assujettit l’exploitant a des obligations fiscales auxquelles s’ajoutent des obligations à caractère social traduites par une adhésion obligatoire à différentescaisses d’assurance sociale auprès desquelles le commerçant se trouve tenu de cotiser.Ces commerçants sont donc tenus de cotiser à un régime des TNS (travailleurs non salariés).

Au plan fiscal, le commerçant est tenu de régler un impôt inhérent à son activité :
- La CET contribution économique territoriale qui remplace la taxe professionnelle et cette CET

comprend la cotisation foncière des entreprises et la cotisation sur la valeur ajoutée des

entreprises.

- Impôt sur les bénéfices que lui procure son activité, impôt sur le revenu au titre de ce qu’on

appelle les BIC bénéfices industriels et commerciaux qu’il a pu percevoir au cours d’un

exercice et si c’est une personne morale on parle d’impôt sur les sociétés.

- TVA impôt qui a pour assiette la valeur ajoutée.

2) Le respect d’un ordre public économique.

Notre législateur s’intéresse aux conditions dans lesquelles le commerçant exerce son activité et à ce titre ces pouvoirs publics, assujettissent le commerçant à des obligations.L’objectif est de protéger les clients du commerçant et notamment les consommateurs.

• La transparence du commerçant est l’une des grandes obligations qui repose sur une certaine loyauté du commerçant.
ART L443-1 du code de commerce ancien L441-2 suite à l’ordonnance du 24 avril 2019 qui a largement modifié le droit de la concurrence. Impose une publicité des prix par voie d’affichage.

• L’obligation de solliciter l’ouverture d’une procédure collective notamment de redressement ou de liquidation judiciaire. Le commerçant doit demander l’ouverture de cette procédure lorsqu’il y a un état de cessation des paiements c'est à dire lorsque l’actif disponible ne peut plus faire face au passif exigible. Quand il y a cessation de paiement il y a obligation de demander l’ouverture d’une procédure collective. ART L631-1 pour le redressement judiciaire et ART L640-1 pour la liquidation judiciaire.

• Utiliser un compté bancaire : ART L123-24 du code de commerce qui oblige à avoir un compte bancaire.

3) L’obligation d’avoir une comptabilité

Caractéristique du commerçant dans l’aspect négatif, contraignant pour le commerçant.

La comptabilité traduit en chiffre tous les mouvements patrimoniaux de l’entreprise dans des comptes que celle ci doit établir tant qu’elle exerce son activité ART L123-12 et suivants du code de commerce et ART R123-172 et suivants pour la comptabilité.Obligation amoindrie pour les auto-entrepreneurs car il n’y a pas d’obligation d’avoir les documents comptables ni les principaux livres.

Cette comptabilité est une obligation mais peut aussi être considérée comme un atout car elle permet de mieux gérer l’entreprise, le commerçant peut avoir une image précise de sa situation patrimoniale. La comptabilité est un point très important, caractéristique du statut du commerçant, importance telle que les sanctions du défaut ou de l’irrespect des règles sont très lourdes, il peut s’agir de faillite personnelle c'est à dire l’interdiction de gérer l’entreprise et cela peut entrainer une sanction pénale qui est la banqueroute. La comptabilité est composé des livres comptables et des comptes annuels. Le point commun de ces documents comptables est qu’ils vont être conservés pendant 10 ans ART L123-22.

Livres comptables > livre journal, un grand livre, livre d’inventaire.

Livre journal : doucement qui enregistre opération par opération et jour par jour les mouvements de l’entreprise. Par ex achat, vente etc... Ces écritures du livre journal sont centralisées sur le grand livre.

Le livre d’inventaire regroupe les données de l’inventaire qui est le relevé de tous les éléments d’actif mais aussi de passif du patrimoine de l’entreprise.

Comptes annuels > le commerçant doit établir les comptes annuels à la clôture de chaque exercice composé du bilan, du compte de résultat et d’une annexe. C’est un tout indissociable ART L123-12 du code de commerce.

Le bilan est composé de tous les éléments d’actifs et passifs de l’entreprise, il doit faire apparaitre des capitaux propres, les résultats nets de l’entreprise. Et ce bilan permet de connaitre la composition du patrimoine et de faire apparaitre son état d’endettement.

Le compte de résultat récapitule les produits et les charges de l’exercice c'est à dire de l’année qui s’est écoulée ce qui permet de faire apparaitre (après déduction des amortissements, dépréciations, provisions) les bénéfices ou la perte.

L’annexe complète les documents en les commettant et mentionne des éléments, informations qui ne figurent pas dans les documents susvisés.

Certaines entreprises et notamment celles qui font parties d’un groupe de société il faut d’autres comptes que l’on nomme les comptes consolidés qui concernent toutes les sociétés partie du groupe.

Une comptabilité prévisionnelle a lieu appliquée à certaines PM non commerçantes ayant une activité économique qui emploient plus de 300 salariés OU dont le montant du chiffre d’affaires est supérieur ou égal à 18 millions d’euros. Tous ces éléments comptables doivent être rédigés en français, libellés en euros et doivent respecter les principes fondamentaux posés par l’ART L123-14 du code de commerce. Les éléments doivent être réguliers, sincères et donnant un image fidèle de la situation financière et du résultat de l’entreprise. Le contrôle se fait parfois par un commissaire aux comptes.

§2: Les effets sur le statut personnel du commerçant

A) L’effet sur le patrimoine

La règle phare est que l’on a un principe de l’unicité du patrimoine qui fait que l’on ne peut avoir qu’un seul patrimoine avec un actif et un passif. Ensemble des droits et obligations de la personne.
Pour protéger les entrepreneurs, on a crée petit à petit des patrimoines que l’on peut appeler des patrimoines d’affectation c'est à dire distincts.

Loi de 1985 qui crée l’EURL entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée. On a un seul associé avec deux patrimoines:Le patrimoine de la société et le patrimoine personnel de l’associé.
[34]

En 1999 on crée la SASU qui repose sur ce même principe : société avec un actionnaire et deux patrimoines : celui de l’actionnaire et celui de la société[35] .

Le 15 juin 2010 on crée l’EIRL qui est l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée
On crée pour la première fois une personne physique qui aura son patrimoine d’affectation.

Nous ce qui nous intéresse est l’EI et l’EIRL. ART L526-5-1 du code de commerce depuis la loi Pacte du 22 mai 2019 le créateur d’entreprise doit choisir désormais quand il s’immatricule entre deux statut : EI ou EIRL. Mais la loi valorise l’EIRL. On n’évoque pas l’EURL car entreprise sociétaire unipersonnelle car on veut rendre le statut de l’EIRL beaucoup plus attractif.

On a une mesure de protection de la résidence voire des biens immobiliers du commerçant qu’il soit EI ou EIRL c'est à dire de celui qui s’immatricule. On veut protéger les biens immobiliers du créateur d’entreprise car celui qui va s’immatriculer va avoir une mesure d’insaisissabilité de la résidence principale>ART L526-1 du code de commerce. Cela concerne une insaisissabilité de résidence à l’égard des créanciers professionnels c'est à dire les créanciers dits domestiques pourront saisir la résidence principale.

Avant la loi Macron du 6 aout 2015 il fallait faire une démarche positive de l’entrepreneur c'est à dire une déclaration notariée d’insaisissabilité DNI.

Les biens bâtis peuvent être protégés mais il faut une démarché proactive du commerçant, une DNI.

Le critère de l’insaisissabilité concerne celui qui s’immatricule, le dirigeant de la société ne s’immatricule pas.

B) Le nom

La question qui se pose est celle de l’utilisation du nom du commerçant à l’occasion de son activité commerciale. Il n’est pas rare que le commerçant utilise son nom pour son activité commerciale. Cette pratique va avoir une incidence sur le nom. En effet, dans ce cas là, le nom va passer de la qualité d’éléments personnels à l’individu à un droit de propriété incorporel. Le nom devient un élément à part entière de droit de propriété incorporel. En conséquence ce nom va pouvoir être un élément du fonds de commerce et à ce titre ce nom va pouvoir être cédé dans le cadre de la cession du fonds de commerce.

C) Le domicile

ART 102 du code civil : le domicile civil est le lieu où l’intéressé a son principal établissement. Ce domicile peut être le domicile du commerçant mais il peut ne pas l’être. En effet le domicile du commerçant peut être différent du domicile civil. Le critère du domicile commercial est le lieu du principal établissement commercial ART R123-32 du code de commerce. Il est possible d’avoir un domicile collectif c'est à dire que le commerçant peut avoir un contrat de domiciliation qui est passé auprès d’un propriétaire d’un local dans lequel d’autres personnes exercent leur activité ART L123-10 du code de commerce.

§3: Les effets sur le statut des proches du commerçant (conjoints et partenaire pacsé).

ART L121-8 du code de commerce s’intéresse au partenaire pacsé et qui soumet le partenaire pacsé depuis la loi LME du 4 août 2008 au régime applicable au conjoint. Ces règles ont été modifiées par la loi Pacte du 22 mai 2019. 30% de chefs d’entreprise qui travaillent avec leur conjoint et jusqu’à récemment 1/3 de ces contions n’étaient pas protégés car par de choix d’un statut. D’où l’intervention de cette loi Pacte qui oblige le commerçant, chef d’entreprise artisanale commerciale ou libéral de choisir un statut pout son conjoint entre le conjoint salarié, associé ou collaborateur. S’il ne déclare pas le statut de son conjoint, il y a une présomption de salariatART L121-4 du code de commerce modifié par la loi Pacte du 22 mai 2019 qui le prévoit.Le commerçant qui s’immatricule doit déclarer l’activité de son conjoint comme étant soumis à un statut. Cette règle incite à la déclaration car le statut du conjoint salarié est un statut cher. Il est possible que le conjoint soit co-exploitant c'est à dire qu’il ait une activité commerciale séparée de son époux ART L121-3.

A) Le statut du conjoint salarié

Statut protecteur, on est subordonné à son conjoint ART L784-1 du code du travail qui prévoit que le conjoint peut être salarié de son conjoint. Application du droit de la sécurité sociale, application de la protection sociale.On est nécessairement rémunéré.

Inconvénient: les charges parce qu’on a les charges salariales et les charges patronales.

B) Le statut du conjoint associé

Le conjoint du commerçant qui travaille avec va pouvoir être un conjoint associé, en d’autres termes cela suppose qu’il y ait des parts acquises par le conjoint. On n’est pas rémunéré avec un salaire, on a quand même une rémunération qui sont les dividendes. On peut être protégé comme un salarié sur le plan de la sécurité sociale si on est minoritaire dans la société.

En définitive, les deux conjoints seront associés d’une société, dès lors que chacun possède des parts. Donc le conjoint est associé, et non pas subordonné, donc il n’est pas rémunéré avec un salaire. Il y a quand même une rémunération qui sont les dividendes = bénéfices qui sont distribués, avec la possibilité d’être protégé ou non, selon sa participation au capital, comme un salarié sur le terrain de la sécurité sociale (si on est minoritaire).
[36]

C) Le statut du conjoint collaborateur

Travail nécessairement subordonné mais on n’est pas salarié car on n’a pas de rémunération comme un salarié. Ne concerne que les rapports de famille seulement. On n’a pas de rémunération mais on a une protection sociale qui fait que ça a un intérêt. Et il ne va pas devoir payer de charges patronales. Il va y avoir des cotisations versées pour la sécurité sociale. L’intérêt de l’entreprise est de déduire du résultat imposable ces cotisations sociales.

D) Le statut du conjoint co-exploitant

Le conjoint peut être lui même commerçant et peut avoir une activité commerciale séparée de son époux. Mais on est commerçant que si on effectue de manière habituelle des actes de commerce.