Section III – Les effets de la qualité de
commerçant
§ 1 : Les obligations
A) L’immatriculation
au RCS
a.
Le domaine d’application
L’art L123-1 c. com consacre l’obligation de
s’immatriculer sur un registre.
Il existe une obligation de s’immatriculer au RCS (aujourd’hui) qui est tenu
par les greffes des Ts. Com ou éventuellement T. judiciaires ayant compétence
commerciale s’il n’y en a pas (registres locaux). C’est un fichier
alphabétique.
De plus, il existe un registre national tenu par l’INPI (institut
national de la propriété industrielle) qui concentre les registres tenus par
chaque greffe.
Le législateur s’est rendu compte de la complexité de tous ces registres
et la Loi PACTE du 22 mai 2019 est venue envisager la simplificationdes
registres. Si bien qu’elle est venue habiliter le gouvernement pour mettre en
place par voie d’ordonnance un registre général dématérialisé (national). Le
gouvernement dispose d’un délai de 24 mois pour le mettre en place (que nous
n’avons pas encore dépassé).
En attendant que ce registre soit mis en place, application de l’art
L121-3 c. com. Selon cet article doivent-être immatriculer les personnes
physiques ayant la qualité de commerçant (même s’ils sont immatriculés au
registre des métiers), les sociétés, les GIE, les EPIC de même que les autres
personnes morales soumises à immatriculation selon un texte spécial.
Ces personnes visées doivent solliciter leur immatriculation au greffe
du T. com du siège social ou lieu de domicile principal selon art R123-32 c.
com.
Pour les personnes physiques cette
immatriculation doit intervenir au plus tard dans un délai de 15 jours à
compter du début de l’activité (=ouverture au public/1ers actes de l’activité etc.)
La personne morale, la société n’a pas de
délai. L’idée est tant qu’elle n’est pas immatriculée elle n’a pas la personnalité
morale.
Depuis la loi PINEL du 18 juin 2014 les
auto-entrepreneurs ont l’obligation de s’immatriculer au RCS.
Cette démarche/ obligation va permettre à l’assujetti de se faire
délivrer un numéro d’immatriculation sous 5 jours max par le greffier s’il
estime que le dossier est conforme aux exigences, que l’intéresser
devra indiquer dans ses factures par exemple. Ce sont les numéros SIREN et
SIRET. Ce numéro doit figurer sur tous docs destinés aux tiers et sur les PV
(procès-verbaux).
Si le commerçant ne demande pas son immatriculation, la
loi WARSMAAN II du 22 mars 2012 supprime les sanctions pénales et les remplace
par une injonction de faire.Le juge commis à la surveillance du RCS va rendre
une ordonnance qui enjoint le commerçant de s’immatriculer. Le non-respect de
cette injonction est dépénalisé avec la possibilité d’avoir une injonction de
faire voir sous astreinte.
Il existe toutefois une sanction pénale qui est de 4500€ d’amande et
6 mois d’emprisonnement pour le commerçant qui aura fait de mauvaise foi des
déclarations frauduleuse (art L123-3 c. com).
Les personnes soumises à immatriculation qui n’y satisfont pas encourt
des sanctions :
è Art L123-8 c. com (important) indique qu’à
l’expiration du délai de 15 jours, l’assujetti non-immatriculer ne pourra pas se prévaloir de sa qualité
de commerçant à l’égard des tiers (il sera commerçant de fait). En revanche, il
ne pourra pas se prévaloir de son défaut d’inscription pour se soustraire aux
responsabilités et obligations du
commerçant. Cela signifie qu’il sera tenu que des obligations et n’aura pas de
droits. Par exemple, il ne pourra pas se prévaloir de l’art
L526-1 c. com (à
retenir) qui depuis la loi MACRON du 06 aout 2015 prévoit de plein droit
l’insaisissabilité de droit de la résidence de l’assujetti à immatriculation. De la même
manière il ne pourra pas bénéficier du statut des baux commerciaux.
è Il existe une qualification
pénale de l’assujetti qui exerce son commerce et qui ne s’immatricule pas et
qui serait auteur d’un délit de travail dissimulé (fait de ne pas respecter certaines déclarations
relatives au droit du travail).
b.
La procédure d’immatriculation
En principe, la procédure d’immatriculation est adressée directement au
CFE (centre de formalité des entreprises) mais exceptionnellement il est
possible selon l’art R123-5 C. com de le déposer au greffe
qui lui le transféra au CFE (qui transmettra les docs aux personnes
intéressées). Pour simplifier un guichet unique a été
créé : le CFE qui centralise les données et transmets les infos à toutes
administrations ou caisses sociales intéressées(impôt, URSAF etc.) et au T. com
(greffe).
Toutefois même ce passage au guichet unique est complexe puisqu’il existe
7 réseaux et 1400 CFE selon la nature de l’activité, le lieu etc. Si bien que la
loi PACTE du 22 mai 2019 est venue créée un guichet unique électronique qui
sera opérationnel à partir du 1er janvier 2021 grâce en parti à un
décret du 30 juillet 2020 qui confère la gestion du dossier par l’INPI. En sachant qu’il
sera toujours possible de saisir les CFE à partir du 1er janvier
2021 jusqu’au 1er janvier 2023 (permet l’application transitoire). C’est le nouvel
art L123-33 c. com qui s’appliquera (concerne le guichet unique électronique).
Une fois le dépôt du dossier effectué, le
déclarant va recevoir un récépissé K bis qui est un doc remis par le
greffier et atteste de l’immatriculation et reprend les principales
informations.
Le greffier va devoir faire diligence
c’est-à-dire faire connaitre public la création
d’entreprise de manière nationale par voie du BODACC (bulletin officiel des
annonces civiles et commerciales).
Cette démarche se fait lors de la création d’entreprise, elle va devoir
être renouvelée à chaque modification donc se fait tout au long de la vie du
commerçant qui évoluerait. Il devra inscrire une inscription modificative (c’est le
commerçant, l’auto-entrepreneur ou la société).
c.
Les effets de l’immatriculation
D’une manière générale, l’assujetti ne peut opposer aux tiers qui eux
pourront s’en prévaloir les faits et actes sujets à mention que si ces derniers
ont été publiés au registre. C’est-à-dire que certains éléments ne pourront pas
être invoqués par les commerçants s’il ne les a pas immatriculés contrairement
aux tiers. L’idée de manière générale en droit des affaires est de protéger le
tiers.
Il y a des différences entre personnes physiques et morales :
·
A l’égard des personnes physiques, l’immatriculation au RCS (aujourd’hui) ne confère
pas la qualité de commerçant mais constitue une présomption de commercialité
donc peuvent s’en prévaloir un tiers. C’est l’art L123-7 c. com qui s’applique. Cela signifie que, invoqué par le tiers de bonne
foi, la présomption est irréfragable de sorte que la personne immatriculée ne
pourra pas contester sa qualité de commerçant sauf à démontrer que le tiers
savait qu’il n’était pas commerçant = tiers de mauvaise foi (Cass Com 27 sept.
2016).
Lorsque c’est le commerçant qui
tire argumentation de son immatriculation pour se prétendre commerçant, la
présomption n’est que simple. Les tiers peuvent la combattre en offrant de démontrer que leur
interlocuteur n’est pas commerçant. Il existe une exception à cette règle qui concerne la procédure
collective. En effet, elle peut être ouverte c/ un
débiteur en cessation des paiements dans le délai de 1 ans à compter de sa
radiation au RCS alors qu’il aura le plus souvent cesser d’exercer toute activité
commerciale, prévu à l’art L631-3 c. com.
·
A l’égard des personnes morales, l’immatriculation n’emporte pas les mêmes effets
parce que la qualité de commerçant de la personne morale résulte de la forme de
la société et non de l’immatriculation. Toutefois, les conséquences de
l’immatriculation restent importantes : confère la personnalité morale à la société (art
1842 et L210-6 c.com).
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